以產品名稱替換科學術語 是否構成虛假宣傳-—腦白金”與“褪黑素”不正當競爭糾紛案
[案情]
原告：濟南亞細亞藥業有限公司。
被告：珠海康奇有限公司。
原告濟南亞細亞藥業有限公司(以下簡稱亞細亞公司)訴稱，原告與被告珠海康奇有限公司(以下簡稱康奇公司)均生產衛生部批準的褪黑素類產品，原告產品名稱叫“眠爾康”，被告產品名稱叫“腦白金”，功能為改善睡眠。然而被告在宣傳材料中卻宣稱其腦白金產品的主要成份是“腦白金”，并稱天然腦白金是體內“腦白金體”所分泌的激素。事實上，從醫學定義上講，人腦內被康奇公司稱為“腦白金體”的腺體歷來叫松果體(松果腺)，被康奇公司稱為“腦白金”的物質歷來叫“褪黑素”。被告違規宣傳足以使消費者造成這種認識，“人腦內有腦白金體，它分泌腦白金，珠海康奇公司能生產腦白金，別的廠家生產的是褪黑素產品，與腦白金是完全不同的產品。”被告利用這種改變人體器官名稱的方法，誤導消費者以擴大其產品的銷量，其行為完全符合我國《反不正當競爭法》第9條所列的以虛假廣告的方法進行不正當競爭的行為，給原告及同類產品生產企業造成了巨大經濟損失，因此訴請法院判令被告立即停止不正當競爭行為，在新聞媒體上公開道歉，賠償原告經濟損失20萬元并承擔訴訟費及訴訟代理費。法庭開庭審理中，原告將賠償請求變更為1元人民幣。
被告康奇公司辯稱，首先被告腦白金產品既有膠囊又有口服液，具有改善睡眠和潤腸通便兩種功能，而原告產品僅具有改善睡眠單一功能，因此“腦白金”與“眠而康”并非同一類產品，兩者不存在不正當競爭的前提，原告訴訟邏輯錯誤。其次，被告沒有主觀過錯。被告在生產銷售“腦白金”及廣告宣傳時，原告還沒有取得衛生部批文，更談不上生產、銷售。“腦白條”產品在時間上先于“眠而康”的客觀事實，充分說明被告主觀上沒有過錯。再次，作為知名產品的“腦白金”在客觀上也不可能同一般產品“眠爾康”去實施章爭，原告起訴沒有依據。而原告隨意變更請求數額，并實施了對比廣告侵犯知名商品特有名稱權、損害被告商業信譽及商品聲譽等不正當競爭行為，其訴訟實質是借助新聞炒作，牟取不正當利益。綜上，被告對原告并沒有實施不正競爭行為，原告訴訟請求不能成立。
[審判]
一審法院認為，被告康奇公司腦白金產品包裝盒上對該產品的保健作用、適宜人群、配料、功效成份及生產者、有效期限、產地等所作標注與其保健食品批準證書所載內容相同。被告其主觀上無侵害原告合法權益的過錯，客觀上也沒有直接或間接地涉及或詆毀原告及其眠爾康商品和其他經營者同類產品的行為。康奇公司作為以褪黑素(melatonin)為原料的“改善睡眠”功能產品一腦白金膠囊的生產經營者，雖然在其宣傳材料中出現“人腦中有腦白金體，分泌物質為腦白金”具體情節不真實的宣傳，屬于對人體解剖學醫學術語“松果腺(體)”及其分泌物質“褪黑素(melatonin)”不規范名稱解釋，僅對此并不能認定被告康奇公司對產品的介紹是虛假廣告，對社會產生危害。對于了解或不了解松果腺(體)及其分泌物質知識的普通消費者來說，亦不足以引起對被告康奇公司商品產生有別于其他褪黑素類商品而導致誤購，且被告在其商品中具體情節不真實的介紹不是形成其商品市場競爭優勢的唯一決定因素。原告訴稱被告在宣傳材料中稱其產品的主要成份是腦白金體，被告康奇公司未能舉證證明并作出合理解釋。但原告堅持被告違反《反不正當競爭法》第9條，構成以虛假廣告進行了不正當競爭的主張證據不足。其理由不能成立，不予支持。被告康奇公司抗辯本案原告實施了對比廣告、侵犯知名商品特有名稱權、損害被告商業信譽及商品聲譽等不正當競爭行為，由于康奇公司未提起反訴，不屬本案審理范圍。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條、第9條第1款之規定，判決駁回原告濟南亞細亞藥業有限公司的訴訟請求。案件受理費50元，由原告負擔。
亞細亞公司不服一審判決，提起上訴稱，本公司與康奇公司均生產褪黑素類保健產品，康奇公司利用廣告及其他宣傳方法對其生產的產品“腦白金”作了引人誤解的虛假宣傳，宣稱人腦中有腦白金體，分泌物質為腦白金，并指明具體位置，而人腦中在上述位置實際有此功能的器官為松果體(松果腺)，分泌的物質為褪黑素，根本沒有腦白金體的存在，實為虛假宣傳，給其他同類產品的生產者造成了極大的損害。同時，康奇公司在市場交易中的行為嚴重違反了誠實信用原則和商業道德，不僅損害了其他經營者的合法權益，也擾亂了正常的社會經濟秩序，請求撤銷一審判決，支持亞細亞公司的請求。
二審法院經審理認為康奇公司的宣傳達不到引人誤解的程度，對消費者來說不會產生有關腦白金成份及功效的誤解，其主觀上沒有詆毀亞細亞公司產品的故意，客觀上沒有直接或間接地涉及亞細亞公司的產品，亞細亞公司是否存在經濟損失與康奇公司沒有因果關系。因此，康奇公司沒有構成對亞細亞公司的不正當競爭。為此，二審法院駁回上訴，維持原判。
[評析]
本案在審理中，存在不同觀點。一種觀點認為，康奇公司的宣傳行為已經構成了引人誤解的虛假宣傳，屬于不正當競爭行為。另一種觀點認為，康奇公司對自己的商品的宣傳并無虛假成份，且未對原告進行商業詆毀行為，不構成不正當競爭行為。
一、“引入誤解的虛假宣傳”的內涵和構成
廣告宣傳是工商業經營者開拓市場，實現銷售收益，增加企業知名度等的主要方法和途徑，同時也經常被經營者利用作為與其他商家競爭的手段。虛假的或欺騙性的宣傳為法律所禁止。通常所說的虛假廣告，在法律上稱為“引人誤解的虛假宣傳”，如《反不正當競爭法》第5條第(4)項規定，“經營者不得對商品質量作引人誤解的虛假宣傳”；第9條規定，“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”虛假廣告的稱謂，實際上容易使人產生片面理解，僅注重該種不正當競爭行為的一個側面即虛假性，而另一個側面即引人誤解往往受到忽視。本案亦存在這種情況。
對引人誤解的虛假宣傳的正確理解和界定，也成為本案審理的關鍵。從字面上理解，引人誤解和虛假是宣傳行為的并列定語。兩個均為必要條件，缺一不可。(有學者認為，該種理解從語義上排除了引入誤解的真實宣傳和以未定論的事實引人誤解的宣傳。)
在市場交易中，經營者提供的信息是消費者據以作出購買選擇的基本依據。宣傳的內容可能涉及到各個方面。對于反不正當競爭法所規范的虛假宣傳的內容，一般指對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等方面信息所作的不真實的介紹。引人誤解，又稱為誤導、誤購，就是通過廣告宣傳而使人產生錯誤認識的行為。錯誤認識是產生與商品、服務或者商業活動的實際不一致的認識。判斷引人誤解和虛假宣傳的標準，是根據被宣傳者即一般消費者的反映加以確定。
另外，當事人之間是否存在競爭關系，主觀上有無侵害原告合法權益的過錯，客觀上是否進行了不正當競爭行為，也是需要考查的因素。宣傳行為與經營者市場競爭優勢取得的關系大小等因素，對于認定是否構成不正當競爭，在特定情況也往往具有關鍵意義。
二、本案原告訴請的不正當競爭行為的分析
首先，從當事人雙方的經營主體資格看，本案原告亞細亞公司與被告康奇公司均屬于經營保健食品的商家，生產銷售的商品均有成分為“褪黑素”的保健食品。
其次，二者均實際從事了市場經營活動。兩個經營主體應當具有競爭關系。對此，被告康奇公司認為其腦白金產品既有膠囊又有口服液，具有改善睡眠和潤腸通便兩種功能，而原告產品僅具有改善睡眠單一功能，因此“腦白金”與“眠而康”并非同一類產品，兩者不存在不正當競爭的前提的觀點，是不能成立的。
第三，被告康奇公司在主觀上是否存在侵害原告合法權益的過錯?主觀過錯的評斷，與客觀行為緊密聯系。從本案看，康奇公司在時間上先于原告取得衛生部關于生產褪黑素保健食品的批文，并先于原告進行生產銷售，而且“腦白金”產品已經在市場上占有了相當的份額，其市場銷售優勢已經取得。事實上，腦白金產品已經成為了知名商品，而原告亞細亞公司生產的眠爾康產品僅為一般商品。被告抗辯其作為知名產品的“腦白金”的生產者，在客觀上也不可能同一般產品“眠爾康”去實施競爭，在宣傳中也未涉及原告的產品，因而無主觀過錯的辯解理由，有一定的道理。原告除了指控被告利用廣告進行虛假宣傳外，并無其他指控被告從事了損害其合法權益的行為，因此，被告康奇公司是否存在過錯，與被告的宣傳行為是否構成引人誤解的虛假宣傳存在密切的關系。
第四，被告是否構成引人誤解的虛假宣傳?
康奇公司制發的腦白金產品說明書、廣告單、宣傳冊及相關宣傳行為，如果構成引人誤解的虛假宣傳，不僅對原告亞細亞公司構成不正當競爭行為，而且康奇公司可能對所有生產銷售褪黑素產品的商家均構成不正當競爭行為，侵犯所有同行業經營者的合法權益。
本案原告所訴的不正當競爭行為，即指被告在廣告中所作的以下相同或類似描述：“人體的司令部是大腦，大腦的總司令是人腦中央的PINEALGLAND(俗稱腦白金體)。其分泌的物質為腦白金，它控制著人體的衰老程度。”或者“人腦由大腦、腦干、腦垂體和腦白金體組成。隨著年齡的增長，腦白金體分泌的腦白金日益下降，這時如果每天飲用適量的腦白金，使人體腦白金含量達到年輕時水平，人體就進入年輕狀態”。
被告康奇公司的此種宣傳，反映了廣告宣傳中一種新的模式，即將科學知識與產品結合，從科學知識的角度介紹、宣傳產品。除了康奇公司制作的《席卷全球．腦白金》書籍外，另有不同商家出版了《美樂托寧》(melatonin的諧音)等書籍，對人體大腦中的松果體 (pineal body，pineal gland)及其合成、分泌物質一褪黑素(melatonin)及產品進行介紹，有的商家直接以美樂托寧或類似的稱謂作為保健食品名稱。對此現象以及本案的處理，曾引起衛生部相關機構和新聞媒體的關注。
從本案看，被告在宣傳材料中出現的“人腦中有腦白金體，分泌物質為腦白金的不真實的宣傳，屬于對人體解剖學醫學術語”松果腺(體)”及其分泌物質“褪黑素(melatonin)”名稱進行的不規范解釋，即將自己的產品名稱作為人體組織及其分泌物的名稱，這種替換或解釋，對于普及科學知識，正確認識人體解剖結構和稱謂，有不利的影響。但能否僅以此認為被告康奇公司的行為構成了引人誤解的虛假宣傳，對社會產生危害?
從被告宣傳的內容看，未涉及《反不正當競爭法》第9條規定的對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地的虛假宣傳。即使對該條規定進行擴充解釋，認為與商品有關，涵蓋在兜底項中，那么，是否構成引人誤解，導致誤購，是另一個必須回答的問題。應當說，人體解剖學具有專業性強的特點，一般公眾難以涉及到此領域的知識。當然，隨著國家對全民素質的重視，科學知識的普及和宣傳將會提高一般公眾對醫學專業知識的了解。而從目前看，對于大多數普通的消費者來講，人體醫學和解剖學知識還是一個相當陌生的領域。尤其褪黑素類保健食品的適用人群是中老年人，這一部分消費群體，對于科學知識的了解，相對于年輕人來說，可能更為薄弱，被告該種廣告的實際結果，是否產生如原告所主張的“足以使消費者造成這種認識，人腦內有腦白金體，它分泌腦白金，珠海康奇公司能生產腦白金，別的廠家生產的是褪黑素產品，與腦白金是完全不同的產品”的認識呢?法院認為，對于不了解人體大腦松果腺(體)及其分泌物質知識的消費者，并不知道松果腺(體)及其分泌物質褪黑素，也不會產生褪黑素與腦白金是不同物質的錯誤認識。雖然中國有句俗話“吃什么，補什么”，但如果消費者不知道人體大腦內有松果體，或如被告廣告中所說的腦白金體，又如何能夠產生對褪黑素類產品或腦白金產品的需求呢?換句話說，是否僅憑幾句廣告，就對自己的身體產生補養的渴望而購買腦白金產品，導致誤購?如果說確實存在這樣的消費者，在看到廣告后，即刻購買了被告的產品，后來卻發現該種商品的主要成分為褪黑素，那么，消費者是對腦白金有了進一步的認識，還是對褪黑素有了認識呢?或許正是由于被告的這種宣傳，將人們通常以藥物看待的褪黑素類商品作為了一般保健食品看待，恢復了該類商品的本來面目。對于了解松果腺(體)及其分泌物質知識的消費者來說，他們只要稍加注意，就可看到被告產品的外包裝上標注的腦白金膠囊的“功效成分或主要原料為褪黑素”，具有改善睡眠的功效，而且他們也應當明知被告的宣傳存在名稱上的替換，因此也不足以引起對被告康奇公司商品產生區別性認識，從而導致誤購。因此，被告的廣告宣傳不構成引人誤解的虛假宣傳。
三、反不正當競爭法一般條款和本案的法律適用
被告是否違反反不正當競爭法的其他規定，這涉及了本案法律條款的適用問題。根據《反不正當競爭法》第2條，不正當競爭行為是指經營者在市場交易中違反自愿、平等、公平、誠實信用原則和商業道德，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。該條作為一般條款，可以涵括具體規定的各個方面，又可以彌補具體規定的不足。因此，本案即使不屬于原告所主張的引人誤解的虛假廣告的不正當競爭行為，法院也應當審查被告的廣告行為是否構成了其他不正當競爭行為，而違反了一般性條款的規定。
從本案背景看，被告康奇公司雖然屬于私營企業，注冊資金才 50萬元，但該公司在商品的促銷和廣告宣傳上，投入了大量的人力物力，形成了自己獨特的營銷方式，使其產品迅速成為知名產品。其市場競爭優勢的取得，來源于多個方面。雖然，客觀的說，這種將科學知識與產品介紹相結合的廣告宣傳方法，對其產品的銷售不可能產生反作用，而只能產生促進作用，但正如一審判決所認為的這種不規范的解釋或稱不真實的介紹“不是形成其商品市場競爭優勢的唯一決定因素”。而且，被告的廣告宣傳也沒有直接或間接地涉及或詆毀原告或其他經營者同類產品的行為。因此，法院最后駁回了原告的訴訟請求。
作者：林潔華
多等級傷殘賠償金如何計算
案由：
2005年2月10日晚，原告駕駛二輪摩托車從鄉下返回家里，騎至遂川縣城路段，與對面被告駕駛的二輪摩托車會車時，兩車相撞，造成原告受傷的交通事故。2006年原告受害者的傷殘程度經司法鑒定部門所評定，其傷殘等級根據不同的受傷部位分別為伍級、陸級、捌級3個級別，其中共頭部損傷為伍級傷殘，智力損害為陸級傷殘，眼部受為捌級傷殘。經交警部門認定；受害人負擔交通事故的責任50％，肇事司機負擔事故的50%責任，受害人今年25歲，屬于在江西省有固定收入的城鎮居民。
分岐：
對傷殘賠償金的計算，受害方認為，由于受害人經評定共有3個傷殘等級，每個傷殘等級所獲得的賠償額相加已經超過了一級傷殘的賠償額，因此傷殘賠償金應按一級傷殘計算。而加害方認為，受害方提出按一級傷殘計算沒有法律依據，應按其被評定的最高傷殘等級即伍級傷殘計算傷殘賠償金。在審理中，對于如何計算多等級傷殘賠償金的問題有較大爭議。
第一種意見認為按被評定的最高等級計算的；
第二種意見認為按被評定的最高等級上浮一個或二個等級計算的；
第三種意見認為按更高的等級另加次等級的10%計算等等；
第四種意見認為，應按多等級傷殘者的傷殘賠償計算公式來計算。
第四種意見的“多等級傷殘者的傷殘賠償”，有專門的綜合計算方法，即按照“中華人民共和國國家標準GB18667－2002《道路交通事故受傷人員傷殘評定》中附錄B中所確定的多等級傷殘者的傷殘賠償計算公式”加以計算。
該標準另附錄A、附錄C為規范性附錄，附錄B為資料性附錄。多等級傷殘的綜合計算方法即在附錄B中。在本案中，按照計算公式及其指標，適用2005年度江西省城鎮住戶人均可支配收入8619.72元/年。可確定Ct＝傷殘賠償總額＝8619.72元/年×20年＝172394.4元；Cl＝賠償責任系數＝50％（肇事司機半責）；Ih＝傷殘等級最高處的傷殘賠償指數＝60％（最重的殘級賠償指數，即伍級賠60％）；受害人3處傷殘，其最高的傷殘等級為5級，其余2處傷殘為陸級、捌級、確定分別按5％、3％計算，故Ia=〔60％（伍級傷殘）+5％（陸級傷殘）＋3％（捌級傷殘）＝68％〕。套用公式可得出受害人應得傷殘賠償金的總額為：（C）＝172394.4元（Ct）×50％（C1）×68％＝58614.09元。
這說明，受害人的傷殘綜合評定結果為殘疾68％，即比5級傷殘高，但略低于4級傷殘。
因此可以推斷受害方提出按三個級別傷殘總數相加，肇事方提出按伍級傷殘,以及第一種意見按被評定的最高等級計算，第二種意見按被評定的最高等級上浮一個或二個等級計算的，第三種意見按更高的等級另加次等級的10%計算等來計算殘級賠償金都是不正確的。
管析：
關于多等級傷殘如何計算殘疾賠償金的問題。按照GB18667－2002附錄B中列出的多等級傷殘者的傷殘賠償計算公式，和按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條的規定來確定。這個公式是根據傷殘賠償總額、賠償責任系數、賠償指數等來計算多等級傷殘者的傷殘賠償金的法定公式，公式如下：
n n
C＝Ct×Cl×(Ih＋∑Ia，i)(∑Ia，i≤10％，i=1，2，3……n，多處傷殘)
i=1 i=1
分岐意見主要是對Ia傷殘賠償附加指數有著不同的理解，Ia即增加一處傷殘所增加的賠償比例，用百分比（％）表示，0≤Ia≤10％指除一個最高傷殘等級外的其他每一個殘級附加指數只能在0和10％之間浮動。而對附加指數該如何浮動，在附錄B并沒有具體說明如何適用，這屬于法官可自由裁量的范圍，一般要區分不同殘級之間的差別，1、對10級傷殘可按1％、9級傷殘可按2％、8級傷殘可按3％計算……其余類推。2、或者按：10級為2%；9級為3%，8級為4%，計算。Ih+
∑Ia≤100％指最高處的傷殘賠償指數加上其他殘級的附加指數不能大于100％，即不能超過一級傷殘，也就是說，在受害人有非常多的殘級情況下，即使累加超過了100％（也就是已超過了一級傷殘），最多也只能按一級傷殘計算殘級賠償金。
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