當前，互聯網的影響日益滲透到人們生活、學習的各個角落，由此而產生的網絡著作權糾紛案件亦層出不窮。在審理此類案件的過程中，法院不同程度地遇到一些新情況和新問題，在理論界和實務界也引發了思考。
近期，廣東省高級人民法院對全省法院近三年來審理網絡著作權案件的情況進行了一番摸底和梳理，通過對統計數據和典型案例的深入分析，歸納出此類案件在審判中亟待解決的新問題，并提出了富有建設性的意見和建議。
網吧侵權的兩種新方式
近年來，起訴網吧侵權的案件日益增多。大多數案件中，網吧都是采用將侵權影片放在其局域網的方式供用戶觀看。司法實踐和學界對這種情況已有共識，認定網吧侵犯信息網絡傳播權，并無爭議。
而廣東法官在此類案件的審理中又發現了一種新趨勢，即網吧沒有直接將侵權影片放在其局域網，而是采取以下兩種方式向網絡用戶提供侵權影片：
一種是購買第三方網站的電影平臺。即網吧客戶機向網吧緩沖服務器發出影片播放請求，緩沖服務器自動將請求轉發到第三方網站寬頻平臺遠端互聯網服務器，遠端服務器響應請求，開始向網吧傳送影片數據，緩沖服務器收到數據后，于本地磁盤進行數據緩沖，從而使網吧內部影片流暢播放并節約網吧路線寬帶。
另一種是由網吧技術人員在互聯網公共搜索獲得電影鏈接后，將電影快捷鏈接方式放置于網吧頁面服務器上，網吧客戶可快捷瀏覽到相關電影。對于這種方式，網吧提供的電影鏈接一般不是簡單的鏈接，其還從網上搜索有關影片的介紹、海報等內容，進行編輯后放到該網吧服務器。
對于上述網吧侵權糾紛的新情況應如何認定，廣東高院民三庭副庭長張學軍認為，對于第一種情況，雖然第三方是侵權作品的最終提供者，但對于網吧的用戶而言，只有通過網吧才能獲得侵權作品，網吧與第三方的協議證明網吧與第三方有意思聯絡，兩者有分工協作，共同直接實施了侵權行為，構成共同侵權。
對于第二種情況，張學軍認為，網吧雖然僅提供鏈接，但從其設置、篩選、推薦鏈接等行為，可以認定其主觀上存在故意，或放任或應當知道卻沒有盡到合理注意義務，同時網吧從侵權作品中直接獲得收益，所以仍應承擔共同侵權責任。
網絡直播電視節目的認定
2008年，廣州中院受理了央視國際網絡有限公司訴世紀龍信息網絡有限責任公司侵犯著作權一案。
原告訴稱，被告未經許可在其經營的網站上實時轉播中央電視臺奧運頻道直播之奧運火炬珠穆朗瑪峰傳遞節目并進行回放，侵犯其著作權。
被告認為，涉案登頂珠峰的節目只是對客觀事件的真實記錄，而且登頂珠峰的活動不具有可復制的特點，故節目不應受到著作權法的保護。
法院審理認為，“圣火耀珠峰”直播節目采取了人物訪談、選用歷史文獻資料、模擬性的演示等手法，有計劃地將直播整體過程分成了若干有機創作篇章，展示了登山隊員不畏艱險的精神、弘揚奧運會精神、實現中國人民對國際奧委會和世界人民的承諾等主題思想，體現了作品的獨創性，應認定是一部以類似攝制電影的方法創作的作品。被告未經許可在網上提供回放，侵犯了信息網絡傳播權。
對于電視節目網絡直播的信息網絡傳播權，前提是認定電視節目是否屬于著作權法保護的作品，如果屬于作品，則著作權人當然享有信息網絡傳播權，網站未經許可提供給公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，即構成侵權。
合理注意的標準
目前，全國各地法院在審理網絡著作權案件時，均對網絡服務商應承擔的合理注意義務沒有太多的異議。但是，這個“合理注意”的標準究竟是什么？
廣東高院民三庭通過調研，從豐富的案例中摸索總結出了一些標準，認為網絡服務商應負較高合理注意義務的情況包括：
知名度高的作品或錄音錄像制品，如知名作者的知名作品、國際大片、熱播影片、流行音樂等；
對作品或錄音錄像制品進行非修改類的整理（若對內容作修改編輯后再上載，則可能構成網絡內容提供者實施的直接侵權行為），如提供“熱門分類”、“常用導航”、“排行榜”等；
提供存儲空間或搜索服務時，根據預見能力，難以判斷為侵權作品，但事后收到了權利人的通知、律師函等警告。近年來，廣東高院審理的《七劍》P2P案、廣州中院審理的華誼兄弟訴廣州市千鈞網絡科技有限公司侵犯《集結號》著作權糾紛案、“21.cn.com”侵犯《不能說的秘密》案等，都采取的是這種標準。
ICP和ISP的身份識別
互聯網是虛擬世界，信息浩如煙海，侵權糾紛發生后，原告往往很難查知上載侵權作品的直接侵權人，所以一般僅起訴發布侵權作品的網站經營者。而在訴訟中，被告常常抗辯認為自己屬于網絡服務提供者，應當適用避風港規則，或認為主觀沒有過錯而不承擔賠償責任。對被告身份的界定是侵權認定的前提，那么，網絡內容提供者（ICP）和網絡服務提供者（ISP）的身份應該如何界定呢？
2006年9月，北京慈文影視制作有限公司（下稱慈文公司）向法院起訴，請求判令廣東省電信有限公司佛山市分公司（下稱佛山電信）停止侵權，停止在網站vent.fscn.cn播放電視劇《小魚兒與花無缺》，并在《佛山日報》及該網站上賠禮道歉；判令佛山電信賠償損失50萬元；判令佛山電信承擔慈文公司為制止侵權行為而支付的合理費用3萬元；判令佛山電信承擔本案訴訟費用。
一審法院認為，慈文公司享有電視劇作品《小魚兒與花無缺》的著作權。涉案電視劇《小魚兒與花無缺》享有的在線網絡傳播權雖已由上海優度寬帶科技有限公司獨家享有，但在認定慈文公司對涉案作品享有著作權的前提下，該授權行為并不能排除著作權人對其他侵權人進行民事責任的追究。佛山電信辯稱其所開辦的vent.fscn.cn網站沒有播放涉案電視劇作品，沒有侵權的事實和行為，但根據公證書反映的事實是通過點擊該網站建立鏈接，在其子欄目下面提供了涉案電視劇作品的播放服務。故在認定佛山電信侵權事實存在的前提下，佛山電信應立即停止對涉案電視劇作品著作權的侵犯；賠償數額方面，權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定，一審法院酌定判賠30萬元。
在這宗比較典型的網絡著作權的侵權糾紛中，其難點在于如何認定網絡環境下提供信息（含作品內容）的行為，對該行為的準確定性直接關系到法律責任的承擔。要認定網絡傳播權，就必須區分網絡傳播行為與幫助傳播行為，因為前者帶來的是侵犯信息網絡傳播權的責任，后者帶來的則是幫助他人侵權的責任。
佛山法官郭云雄在評析該案時認為，首先，對作為網絡信息發布者的網站而言，其發布的信息是否侵犯他人著作權問題，根據國務院《信息網絡傳播權保護條例》第二條規定，該網站發布該信息應當經著作權人許可并支付報酬，否則構成侵權。其次，對作為網絡服務提供者的網站而言，在特定情況下可能構成間接侵權，從而與直接侵權人承擔共同的侵權責任或承擔相應的侵權責任。再次，網絡信息發布者的信息來源抗辯不影響其自身應負的審查責任。網絡服務提供者引用“避風港”規則進行抗辯的前提是在事前進行了合理的注意義務；事發后，在權利人提出有初步證據的侵權警告后積極采取了移除侵權內容等應對措施。
廣東高院民三庭通過調研認為，對ICP、ISP身份的認定，實質是一個對行為的認定問題。
在主體劃分上，網絡服務的提供者，有提供內容的，有提供存儲空間的，也有提供鏈接服務的，但要在案件中界定其是ICP還是ISP，應根據它事實上提供的服務來確定。行政備案登記為ICP的，也可能經營BBS空間，而就該BBS而言，其身份就是網絡服務提供者；同理，備案登記為ISP的，也可能上載了侵權作品。因此，身份認定不能一概而論，必須結合具體案件，通過其實際實施的行為認定其主體身份，從而決定避風港規則、歸責原則的適用。
公證取證的技術控制
在網絡著作權案件中，公證取證也遇到不少新問題。大多數案件中原告都通過公證將被控侵權行為在網絡上的證據固定下來。但被告往往對公證書記載的操作方式、信息核對等提出諸多異議：公證書記錄的操作過程不清楚，能否證明公證的信息是來自本地電腦還是互聯網？網頁鏈接是否真實，并唯一指向被告？公證所用電腦、移動硬盤、存儲設備是否清潔？
張學軍就此作出特別提示：網絡信息易改動、難固定，其技術手段多元，所以對涉及在互聯網上取證的公證書，尤其要仔細審查，包括審查公證所用電腦等設備是否處于公證員的控制范圍，是否完整記錄了接入網站的操作過程，是否完整清楚記錄了網址、網頁信息和打開時間等。如果操作過程記錄不清楚，或信息顯示不完整，當事人提出異議，確有可能存在公證的信息來自本地電腦而非互聯網、或并非指向被告、或下載的信息已經被修改等情況的，公證的瑕疵導致不足以證明侵權行為的，由原告承擔不利后果。
在審理網絡著作權案件過程中，法院不同程度遇到一些新情況、新問題,在理論界和實務界也引發了思考。
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