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           房地產開發中違約行為預防

      房地產開發涉及面廣、周期長、環節多、資金量大。開發過程中任何一個環節上稍有差錯，都會造成經濟損失，甚至巨大的損失。尤其在有關合同簽訂后，對方若有違約行為，則更會造成難以估價的損失。因此，在房地產開發中如何運用法律武器防患對方的違約行為顯得尤為重要。

     房地產開發中違約行為按其是否發生在合同履行期間，可分為實際違約和預期違約。實際違約是現實的，客觀存在的不履行或不按合同的約定履行合同義務；而預期違約表現為將來不履行合同義務，是一種現實危險，它可能轉化為實際違約，也可能因違約方撤回違約的行為或意思表示而消失。對于實際違約，因違約行為的責任相對明確，可按合同的違約條款或通過訴訟、仲裁、申請法院強制執行等方式解決；而對于預期違約，由于它只是對方當事人日后可能違約的一種危險性，從責任界定上相對比較困難。因此，本文僅就在房地產開發中如何運用合同法防患對方當事人可能發生的預期違約行為作一些探討。 房地產開發企業在房地產開發合同簽訂后，實際履行時會發生以下三種情況： ①開發合同約定房地產開發企業(以下簡稱甲方)履行義務在先，而對方當事人(以下簡稱乙方)履行義務在后。②開發合同約定甲方、乙方同時履行義務。③開發合同約定乙方履行義務在先，甲方履行義務在后。

     在我國新合同法(1999年3月15日全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》)中，針對上述三種情況，有三種抗辯權可供房地產開發企業運用。 1、不安抗辯權。我國合同法第68條、第69條規定了不安抗辯權制度。合同法第68條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經營狀況嚴重惡化；(二)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；(三)喪失商業信譽；(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。” 合同法第69條規定：“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”

      2000年9月，杭州市某房地產企業與該市某建筑公司簽定了價值3500萬元的建筑施工總承包合同。合同約定：先由房地產企業支付25％的工程款，總計875萬元。合同簽定后，房地產企業發現該建筑公司存在嚴重的債務問題，經營狀況嚴重惡化，因此未按合同的約定支付25％的工程款，并要求對方提供擔保。而該建筑公司未提供任何擔保，并以房地產公司違約為由上訴法院要求支付違約金。經法院調查審理，認定該建筑企業因在以往多處建筑項目中違規帶資施工，導致公司資金無法正常運轉，存在嚴重的財務風險，喪失了商業信譽，判決房地產企業的不安抗辯權成立，該建筑公司敗訴。從而使房地產企業免受巨大的經濟損失。 2、同時履行抗辯權。我國合同法第66條規定了同時抗辯權制度：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”(合同法第66條)

      2001年3月，上海市某房地產企業與廣州市某建筑幕墻公司簽定了價值1100萬元的玻璃幕墻施工總承包合同。合同約定：按工程進度計劃日期，同時施工并同時支付工程款。合同實施后，房地產企業發現該幕墻公司施工能力不足，并存在嚴重的質量問題，由此引起房地產企業的警覺，向該幕墻公司提出了質疑，并且提出不再按原合同同期支付工程款。由此雙方發生了爭議，按合同的爭議條款，經仲裁裁決，房地產企業的同時履行抗辯權成立，鑒于該幕墻公司已無能力繼續按期履行合同，裁決解除合同。 3、先履行抗辯權。我國合同法第67條規定了先履行抗辯權制度：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”(合同法第67條)

      2002年5月，江蘇省蘇州市某房地產企業與南京市某建筑公司簽定了價值320萬元的樁基施工合同。合同約定：房地產企業按建筑公司樁基工程完成量每月支付相應的工程款。工程施工后，房地產企業發現該建筑公司的樁基施工不符合有關國家規范，隱蔽工程可能存在質量隱患，因而拒絕了對方要求支付工程款的要求，并且上訴法院要求采取補救措施并賠償損失。經法院調查，認定該公司工程質量不符合國家規范，并虛報了工程量，違反了合同約定，最終判決房地產企業先履行抗辯權成立，責令該建筑企業采取補救措施，保證樁基施工質量，以符合國家規范，并支付違約金23萬元，從而使房地產企業挽回了經濟損失，保證了工程質量。 另外，我國新合同法在引入大陸法系的不安抗辯權制度的同時也引入了英美法系的預期違約制度(包括明示預期違約和暗示預期違約)，對合同當事人進行了更加全面的保護。合同法第94條第2款、第108條對預期違約制度做了具體規定。 合同法第94條第2款規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同……(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務……。 合同法第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”

      由于我國新合同法同時引入了大陸法系的不安抗辯權制度和英美法系的預期違約制度，而且在引入時理念和制度并舉，兩者相互嫁接和改造，導致每項制度都不夠完善，整個體系又不夠協調，存在著責任竟合的情況，在法律的適用上可能會造成一定的困難。 我們在實踐中要對合同法第68條(不安抗辯權)列舉的“經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”行為，明確僅適用合同法第68條“可以中止履行”和第69條“對方提供適當擔保時，應當恢復履行”，不再適用合同法第108條、第94條第2款(預期違約)之預期違約制度。 除此之外的任何類似故意違約情形皆應按“以自己的行為表明不履行主要債務”，從而適用合同法第108條、第94條第2款之預期違約制度，即：“可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”；“當事人可以解除合同”。