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很高興有機會來天則所參加這個非常及時也非常重要的研討會，前幾天北大也開了一個土地管理法修改研討會。修改《土地管理法》確實是中國目前最重要的問題。和它相比，拆遷條例只是個皮毛，最根本是土地管理制度。在土地問題上，我完全同意沈教授強調平等保護，不應該區分城鄉。現在的征收條例草案只是適用城市房屋拆遷，但是農村土地征收其實問題更大。當然，城市拆遷也在不斷制造悲劇，但是無論是從人口還是土地面積來看，目前農村還是占了中國的大多數。農村土地問題不解決，中國社會將永無寧日。 ( http://www.aisixiang.com )
不過土地制度改革還是要考慮路徑問題。我是一個純粹的功能主義者，或者說實用主義者，主張土地改革要考慮可行性、有效性。這在中國是沒有辦法的事情。法治國家實行言論自由、民主決策，什么主張都可以提，由大多數人決定什么是最合理、最有效的辦法，一旦確定下來就可以實行。但是在中國不得不考慮意識形態和政治問題，否則必然遭遇阻礙。我們的改革只有沿著阻力最小的路徑進行才有希望成功。畢竟，我們的資源，包括學術資源，都是非常有限的，我們只能把有限的資源用在刀口上，在阻力最小、成本—效益最大的方向上推進。 ( http://www.aisixiang.com )
所以我建議我們應該盡可能避免政治上的雷區，或者在可見的將來不可能實現的事情，比如說土地制度的私有化。大家都看到公有制在中國的弊病，六十年來它的弊病已經顯示得非常明顯，但這是在中國目前不可能解決的問題。其實土地所有權并不是最實質、最根本的問題。剛才蔡老師問土地所有權有沒有可能被完全虛化。當然，我們的土地所有權早已經被虛化了，任何公有制產權都必然是比較虛的東西，問題是有沒有可能100%虛化。我認為完全可能，目前沒有理由不將所有權100%虛化。我們所說的土地所有權無非是包括各種使用權的總稱，只是個名義上的“權利束”(bundle of rights)；就像是將一束花扎在一起的那根繩子，重要的不是那根繩子，而是其中的花。當然，所有權在私有制國家可以實化，但是目前我們國家實行的是公有制，無論是國有還是集體所有在本質上都屬于公有。 ( http://www.aisixiang.com )
剛才有老師說中國的集體所有制比國有制還糟糕，我未必同意這種判斷，因為我認為越虛的東西越糟糕，而城市國有土地比農村集體土地所有權還要虛，但我同意它們都共享公有制的問題和弊病。既然已經是一個虛的東西，不如將它徹底虛化。否則，如果要實行土地私有制，就得改憲法前言和總綱。現行憲法規定，中國是社會主義公有制國家，這究竟體現在什么地方呢？現在私營經濟占GDP的比重明顯超過國有經濟，所以北大前幾年有教授說改革方向錯了，憑什么說我們是公有制？公有制最根本的當然是體現在土地和生產資料所有制上，這是現體制合法性的終極來源。所以執政者是不會同意改變土地所有制的，除非已經做好準備，要從根本上改變，不僅是土地制度，全部的合法性基礎都要重新改頭換面進行包裝。說實話，現在還看不到這一天什么時候到來。在這天沒有到的時候，我們現在該怎么辦呢？難道就什么都不做了嗎？ ( http://www.aisixiang.com )
同時我們也可以看到，在中國即使你解決土地所有權問題，也不能解決征地等很多實質性的問題。和城市不一樣，中國農村至少還有集體所有權，城市建設按現在理解需要事先征收，但是征收方面出的問題還少嗎？土地私有化固然能把事情變好一點，因為這個土地是你所有，我要拿走多少費點事，但是并不表明我不能拿。在我們國家國強民弱的情況下，有些時候即使把權給了人民，但是沒有實質意義的制度保障，未必能被人民用來很有效地保護自己的權利。所以沒有必要在這個問題上過多糾葛。 ( http://www.aisixiang.com )
我這次剛從加拿大回來，讓我感到驚訝的是，加拿大土地所有權制度跟中國非常相似。我在美國學習過財產法，略知一點，我原來以為英美法中的fee simple是絕對所有權，但在加拿大其實就是永久性的使用權。我不知道英國或其它英聯邦國家是否與加拿大一樣，但至少加拿大是這樣。所謂的土地產權最終是屬于國王的，也就是英國女王。你看這多“荒唐”，加拿大實際上早就獨立了，但是全國的土地所有權名義上還隸屬于女王陛下。即使獲得土地永久使用權，比如我擁有這土地的使用權，如果我死后沒有留下遺囑，也沒有后代，那么這土地使用權在沒有繼承人的情況下又由國家收回。很有意思的是，加拿大是比較“左”的國家，準確地說是邊沁功利主義的擁戴者，強調“代表最大多數人的最根本利益”，不是很重視少數人的權益。加拿大憲法不像美國憲法，沒有規定征地必須按照公正補償，但是因為有公民參與，同時也有文化上的影響，畢竟都是屬于同源的發達國家，加拿大的征地實際上還是按照公平市價標準做的，否則鄰國美國都是給予公正補償，加拿大不給公正補償，弄得雞飛狗跳的多不好看，形象上也不利。因為種種這些原因，加拿大在征地實踐過程中還是落實了公正補償。我想加拿大的經驗對我們國家有很重要的啟發，從中可以看到，規范土地征收征用行為未必需要土地私有化。 ( http://www.aisixiang.com )
在中國目前，解決征地問題還是得堅持以下這么三個原則。第一是政府干預最小原則。在中國最突出的問題是城市化好象就變成了政府必須得征地。曾有一名著名經濟學家對我說，我沒有讀過憲法，為什么沒讀過呢？因為憲法規定了兩套土地制度，農村是集體土地，城市是國有土地，如果行政規劃把集體土地變成國有土地，政府就得把它買過來，這不是征地嗎？所以農村變為城市土地，一定要經過征收，現在征地出了那么多問題，全是憲法二元土地制度惹的禍，所以還是得改憲法。這種思維好象是天經地義的，我也無可奉告。這種看法也不能說錯，它可以是對憲法的一種順理成章的解讀，但是我告訴他，這不是唯一的解讀，因為憲法規定是很寬泛的。憲法并沒有說農村土地變為城市土地一定要經過征收，這是《土地管理法》的事情。憲法只是規定了兩套土地制度，也許可以把兩套變成一套，不過這種變法可能更加糟糕，因為如果把集體土地往國有化方向，變成這種一元化，在我看來是更加糟糕的改變方向。還有一種就是把它變成私有制，但是前面已經說過這不可能，所以只有如弱化二元體制的影響。憲法確實規定了兩種所有制，但是為什么要把二元體制當真呢？那不是跟自己過不去嗎？誰說集體土地變成國有土地一定需要征收？土地使用權性質從農村變成城市，這種劃分本身就非常成問題。種莊稼養豬就是農村，城市就是鋼筋水泥？這有時候確實可以說的通，但有時候說不通。為什么不能弱化兩者的區別？所以我非常贊成沈教授他們強調的平等地位，索性不要提城市和農村土地的區別，這根本沒有意義。如果人為強調它的意義，就變成我們繞不開的環節，就需要修憲。憲法在中國確實是經常修的，但是我可以告訴你們這一條修改的可能性非常小，難度非常大。 )
那怎么辦呢？從農村土地變為城市化土地，沒有必要經過征收嘛。開發商愿意去買，農民愿意賣，就可以完成這種交易。當然，這就涉及一個問題，政府要不要審批？我知道天則所在這個問題上的立場，但是這個立場似乎有點爭議。我個人在沒有弄清楚的情況下，覺得中國可能還是有必要維持18億畝耕地的紅線；要是取消了，這件事情的影響非常深遠，我們不知道最后會有什么后果。從自由主義經濟學家的觀點來說，不需要審批，通過國際自由市場，像楊俊鋒博士剛才也提到印度經濟學家森的看法，世界上主要糧食危機不是因為自由市場造成的，而是因為管制造成的。這些觀點都有道理，但是在中國是不是確實會如其所預期得那樣，我不能確定，不過至少我們可以把目前要求的征收弱化為審批。審批不是征收，審批只是審查和批準；當然審批過程也可以做一些手腳，比如故意不批，利用審批進行尋租，引誘貪污賄賂，但是比主動征收好得多，因為征收過程中政府成了利益主體，而審批畢竟是作為中立的第三者出現的
今天我們要確立一個原則，那就是市場主導而不是政府主導。改革開放三十年了，到今天又變成了國進民退，這是什么事？我在《南方都市報》發表過一篇文章，強調要確立市場定位，絕大多數的事情能通過私人自愿交易完成的就通過私人交易完成，政府不要干預，或者把干預降低到最小。政府什么時候可以插手？政府插手征地的前提是一定要具備公共利益。但是公共利益怎么界定？干預最小原則要求這種界定一定要比較狹窄。我原先不看好公益界定，我覺得這種界定在中國沒有什么用；我強調公共參與，公民一定要介入談判。這就是我說的第二條原則。不過我現在也可以做個讓步，因為這兩個方面不是相互排斥的。如果規定了公共利益，也會給公民參與帶來好處，使談判變成有法可依，有具體的依據作為談判砝碼。
目前條例草案對公益的界定表面上很狹窄，像國防項目、政府用地等明確，但是有些我看不可能規定得很明確。可能唯一能排除的是純粹盈利性的商場，這類商場當然有，不過即便是商場也很難說就不具備一點公共利益。公共利益必然是彈性很大的概念，最后一定要有公民去參與，才能將公共利益的邊界確定下來。公民怎么參與呢？這就涉及條例征求意見稿中的一個很大問題：它要求公告，包括征收的目的、征收的范圍在什么地方、征收準備實施的時間。這其實是不能解決問題的，一定要把補償問題放進去。你說決定征收的時候就要決定補償嗎？能否先決定是否征收，然后決定補償多少？這看起來是兩個階段，其實是聯結在一起的。你說拆遷戶關心什么？難道是征收符不符合公共利益嗎？其實我管你用這塊地做什么，你建學校也行，高速公路也行，反正我的房子拆了，我最關心的當然是補償標準。你現在不把補償標準放進去，讓他們論證什么？所以論證時一定要把補償標準放進去，而且補償和征收兩者是緊密聯系在一起的。
關于征收過程，剛才大家都發表了意見，有一些原則大家覺得沒有完全明確，但是在我看來已經很清楚了。所謂的征收其實就是征購，以前不明確，包括憲法修正案和《物權法》都沒有說明公正補償，但是現在征收條例明確了就是公正補償，也就是大家所說的征購，這一點是沒有問題的。問題在什么地方呢？具體問題還是有很多的，為什么中國政府愿意征收？無非是因為政府是直接的參與者和得益者。怎么讓政府保持中立而不是利益相關者呢？唯一的辦法就是讓他變成一個市場主體，讓它征收多少就是補償多少；這個時候，政府就要考慮自己的腰包了，要進行準確的成本利益分析。比如我在北京買套房子，我只有120萬，我該買多大房子、在什么地方？都是必須仔細考慮的問題，因為不同地段價格相差很大。公正補償就是要讓政府也必須考慮這些問題。如果沒有公正補償機制，征地不需要考慮成本，想征哪一塊就征哪一塊，肯定要出問題的。之所以一定要在征收過程中就考慮補償，是因為補償的標準往往會決定政府要不要征收，或者征收哪里。一旦考慮補償標準，最后很可能發現，領導原來完全拍腦袋以為很容易可以搞定的地方，成本遠不止他想象的，根本拿不下來，或者要征也必須改變計劃，不能在二環那里征地，必須到六環哪里征一塊地，而這是兩個完全不同的概念。 ( http://www.aisixiang.com )
第三個原則是公正補償，就是我剛才說的征收征購的問題。征收條例草案有幾個亮點，其中之一就是確立了公正補償的原則，我覺得這今后在中國不會成為問題，包括農村征地這次沒有涵蓋，但是也不應成為問題。原則雖然簡單，但是操作起來就復雜了，涉及許多經濟學甚至財會學的細節。我們前幾天在北大召開的土地管理研討會也討論這個問題，一是中國缺乏土地市場，土地市場完全沒有建立起來；二是缺乏中立的評估機構，我聽說有很多家評估機構，但是這些評估機構都是吃地方政府的飯，地方政府讓你在這營業，你得搞好關系，那么評估的時候你也要和政府“搞好關系”，這意味著什么是很清楚的。另外，即使在實施過程中做的沒有問題，土地價值問題本身就很難解決。蔡教授剛才提到，到底用什么標準？你說公正補償、市價補償，但是哪個“市價”？征收前的原用途的市價還是征收后的市價？也就是說，開發是會讓土地增值，這個增值應該如何分配？農民應該獲得多少？全部利潤究竟應分給農民還是政府或開發商？這個問題爭論比較大，我傾向于比較折中的模式。我認為農村土地的增值完全不給農民是不公正的，完全都給了農民也有失公正。最公正是這兩者之間的某一個標準。 ( http://www.aisixiang.com )
所以即使像公正補償這樣比較確定的概念其實也是相當模糊的，尤其是在中國土地市場存在很多缺陷的時候，是彈性很大的概念。在這種情況下，如何確定補償是否公正？這就需要談判。有的專家認為，這件事情讓法院去管。公正補償確實是法院應該管的事情，但是尤其在中國司法不獨立的情況下，不能把什么問題都交給法院了事，必須首先有公民參與補償標準的談判。其它過程法院發揮的作用就更小了，也更需要公民直接參與。譬如征地經過政府批準了，但是政府按照什么條件去批準呢？當然首先要符合公共利益，可能還有關于耕地總量的限制，但是這些概念在操作上彈性都很大。按照條例草案的規定，這個問題也可以訴諸法院，但是如果沒有衡量標準，政府征地究竟違法還是合法本身就是一筆糊涂帳，法院能怎么判？這個問題我還沒有時間談，就是說城鄉規劃本身的彈性是很大的，如果按照規劃農地變為城市土地，政府就可以來征，那么現狀不可能改善多少。關鍵是為什么把這土地變為城市土地？這件事究竟應該由誰說了算？現在好象都認為是自然發生的事情，其實沒有公民參與，城鄉規劃是許多問題的源頭。 ( http://www.aisixiang.com )
這是為什么我主張這幾個過程都需要公民參與，從規劃開始到征收決定到最后的補償，整個鏈條的所有環節都必須有公民參與。如果沒有公民參與，規劃本身就不合適，后面必然問題層出不窮。所以，所有原則中公民參與是最重要的原則，一定要提前到規劃第一步。如果可以做到這幾方面，我相信最后中國的土地制度不需要私有化，也能解決土地問題；反過來，如果說這些問題解決不好，那么即便土地私有化也解決不了什么實質問題。 ( | 
