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人治和法治的三大區(qū)別
人治和法治最大的區(qū)別是什么？有三大特征。
第一個特征，法治是多數(shù)人之治，法律是大家合意的表示，全民意志的表示；而人治是一個人的意志，憑批示，我這個領(lǐng)導(dǎo)要這么辦就得辦，這就是人治。多數(shù)人之治和個人之治，都是治理，但意志來源和代表性不一樣。這是法治和人治的區(qū)別，這是第一個特點。
第二個特點是事先之治還是事后之治，法治是按照事先建立的法律規(guī)則進(jìn)行適用，十二銅表法，商鞅立信，提一個建議會給你獎勵，事先立了規(guī)矩，令出必行，包括立法者自己也要堅決遵守，都是事先立法。而人治是事后，發(fā)生事件之后，再隨機(jī)出臺處理原則，政策治國，跟著社會狀況，隨時變化。
第三個區(qū)別是理性之治，還是運動之治。法治是帶上法庭理性管理國家，讓國家按照秩序，以法治的渠道來解決，穩(wěn)妥而衡定。而人治是搞運動，像到處游行，把嫌疑人拉到廣場上宣判，公開處理大會，一下子從重打擊，一下子從輕放過。像現(xiàn)在檢察法院在提倡什么《刑法》上的和諧司法，刑事和解，花錢買頭，出高額補(bǔ)償金，被害人諒解了，就可以不槍斃，這必然導(dǎo)致金錢司法，有錢人免死，窮人以錢換命，法律原則將被破壞得蕩然無存。兒子已經(jīng)死了，我老頭老太沒有人養(yǎng)老，你給我一百萬，我肯定寫諒解書。這樣的殺人犯就可以不槍斃嗎？那這個國家的司法公信力何在��？如果我是一個窮人，兩個老人補(bǔ)償費一千元也出不起，我的兒子就只好上刑場。那這個國家成了一個什么樣的國家？是有錢人的國家？窮人的地獄？我們有些官員根本不知道如何治國，這是所謂的“和諧司法”下的惡劣變種，是對國家法度的嚴(yán)重破壞。刑罰可以調(diào)解，現(xiàn)在很多高層人士常鼓勵這樣的思路，這就是和諧司法帶來的后果，不講原則，不講法度，和稀泥，看眼前利益。擺平就是水平，沒事就是本事，搞定就是穩(wěn)定。這種庸俗管理學(xué)大行其道。公共權(quán)力，是不能調(diào)解、不能讓度的的，給1000萬，惡貫滿盈的人，該殺的也必須殺，除非中國廢除死刑。如果被害人方拿出一個諒解書就可以不殺，“花錢買命”會迅速在中國成為一道司法風(fēng)景。現(xiàn)在很多的執(zhí)法機(jī)關(guān)，由于總體上的宏觀思路出問題了，凈出餿點子，會做非常差的參謀。理性之治沒有了，只有實用主義。
司法模式與中國律師功能
和諧司法是這兩年最高法院一直鼓勵的，我一直既肯定他，又質(zhì)疑他。和諧司法導(dǎo)致法院無原則的辦案，很多應(yīng)該受理的不受理，司法大面積失效，放棄司法審查制約，讓行政權(quán)橫行，不敢干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的重大問題。最典型的陜西煤礦國有化，浙商投資了500多個億，市場經(jīng)濟(jì)模式進(jìn)去，計劃經(jīng)濟(jì)模式出來，艱苦談判買來的，政府定價就收走了。投資商不服，省政府和高級法院一個命令不準(zhǔn)法院受理，全省法院就告不進(jìn)去，司法全部失效，這種事只有中國會發(fā)生。溫州的民營企業(yè)家花3個億買來的煤礦，都是市場經(jīng)濟(jì)，協(xié)商談判買到的，現(xiàn)在政府收回國有，說給你1個億，必須還給我，再不行就是五千萬，還不給，把采礦許可證吊銷，關(guān)掉你的礦。理由是控制礦難。但是國有的照樣礦難。采取這種辦法，老百姓覺得你不公平，到法院告你去，告吧，法院不受理，這就是現(xiàn)在一些地方處理社會矛盾的辦法。逼你去求行政權(quán)，司法自動閹割去功能。
市場經(jīng)濟(jì)的獲得，計劃經(jīng)濟(jì)的失去，等于國家變相的剝奪和征收，和諧司法就是這樣來的，司法功能失效，可以作廢，花錢買平安。像杭州胡斌飆車案，浙江以前交通事故賠償沒有超過36萬的，胡斌案網(wǎng)上一哄，大家沒有法律標(biāo)準(zhǔn)原則了，最后賠了110多萬。從此浙江省交通事故案子法院沒有辦法審了，因為有一個標(biāo)桿在那里，你再判賠償30多萬，按照上一個年度每個月的平均收入，國民收入來算，賠償額30幾萬，受害人都不會滿意。所以他也不想上法院，也不用請律師，大家到網(wǎng)上鬧，罵得越兇，會哭的孩子有奶吃。這樣大家都到網(wǎng)上制造輿論，聘個網(wǎng)絡(luò)水軍，制造一個事件，一下子點擊上百萬，中政委都重視了，最高法院也重視了，這個問題就有希望解決了。
最典型的就是那個“被神經(jīng)病”事件，父親被關(guān)精神病院14年，女兒守身如玉24歲，如果誰把我爸爸救了，我就嫁給你，如果有老婆我就給你做丫環(huán)。一夜暴紅，三天爸爸出來了。這個救美的不是一個人，是幾百萬網(wǎng)民。其實這個美女也沒法嫁，因為他其實是個爺們，根本沒有“張寒韻”這個守身如玉的美女。他把全體網(wǎng)民玩了一把，但把爸玩出來了。這是對整個中國司法機(jī)器的莫大諷刺。
新華社發(fā)表署名文章說，應(yīng)該追究這種不誠實的網(wǎng)絡(luò)騙子。但是他沒有想到，騙子做成了中國法院、中國警察、中國律師十四年沒有做的正義事件。一個中國公民，沒有家屬同意，沒有審判，你公安局憑什么以精神病為名關(guān)人家14年？這是濫用職權(quán)，還是非法拘禁？這樣可怕的事在中國還有多少？
這就是當(dāng)前中國的法治，西洋鏡層出不窮。如果我是一個高層的人，看到這樣的事情，會召集全國的公安機(jī)關(guān)好好治理，為什么這樣的西洋鏡的事情能夠解決我們的司法機(jī)關(guān)14年解決不了的事情？我們的公共權(quán)力做什么吃的？網(wǎng)絡(luò)這么一搞就放出去了，對于一個公民非法拘禁14年，公安局長還不撤職？所以這個里面和諧司法，很多東西導(dǎo)致我們的司法機(jī)關(guān)無原則的辦案，無原則的從眾，網(wǎng)民來控制司法，國家公信力一塌糊涂。
還有一個能動司法，法院管了不該管的事情，拆遷法院也去，計劃生育也去，你能動別人，人家也能動你。到最后反過來人家干預(yù)你，干預(yù)同被干預(yù)是矛盾的對立體，你干預(yù)人家，人家肯定也干預(yù)你，能動司法現(xiàn)在導(dǎo)致了非常嚴(yán)重的后果。本來法院不告不理，是穩(wěn)定的，像美國，是九個人統(tǒng)治的國家，美國九個大法官管理一個穩(wěn)穩(wěn)的國家，從來不會出頭露面，有什么事件，我來判，裁決。做社會的穩(wěn)壓器。中國的法官有多少？不是九個，至今沒有公布準(zhǔn)確的數(shù)字，因為中國法官是全球之最，中國法官最多了，沒有一個國家有這么多法官，但是那么多法官，卻到處出現(xiàn)冤假錯案。
第三個是“大調(diào)解”。法院逃避責(zé)任。調(diào)解是什么意思？雙方當(dāng)事人愿意，法院沒有責(zé)任。你不同意調(diào)是吧，我就不判，半年一年，拖死你，逼你調(diào)。很多案子明明能判，為什么不判？這樣判，這邊是省委書記批示，那邊是省人大批示，這邊是親友托過來，那邊是老上級托過來，兩邊都得罪不得，沒有辦法判，怎么判都會得罪一方，于是只有調(diào)。這樣調(diào)以后，當(dāng)事人你們自己愿意這樣搞的，不要怪我，兩邊都好交代。哪里敢公開判。大調(diào)解，表面是為了和諧，說到底就是放棄法律原則和稀泥，責(zé)任分?jǐn)�，很多案子�?dāng)判不判，司法效能低下，成為豆腐法院，法院和村委會差不多了。既無法定紛，也無法止?fàn)帯?/FONT>
要求律師也要講政治，講和諧，參與大調(diào)解，放棄堅持法律原則辦案，和稀泥解決問題為最高目的。所以我們很多的司法理念，這兩年美麗的口號下面，隱藏很多完全違背法制哲理的謬誤，堅持原則認(rèn)真辦案的律師反而被打壓。導(dǎo)致律師隊伍的劣化選擇。律師于是去迎合，去搞勾兌司法，大家都是鉆到錢眼里面去。不講法律，不講原則，不再真正的為民請命，匡扶正義，堅守法律良知的沒有了，坑蒙拐騙，撈到錢再說，和公檢法勾兌，陪他們喝酒，賺了律師費一起分，這樣的律師如魚得水。和諧嗎？大家和諧在一起了。
為什么要讓法院說了算？
所以一個公平、獨立、透明的司法，是國家穩(wěn)定的基石，我們以什么手段實現(xiàn)穩(wěn)定和諧？不是靠高壓，而是合法，靠把矛盾帶到法庭上。
為什么要讓法院說了算？法院也不是神仙，現(xiàn)在全國法院的腐敗也很厲害，但是我們還是要明白，一個文明理性的國家，必須依靠法院。法院腐敗，不能成為我們?nèi)シㄔ夯睦碛�。法院也是人組成的，他當(dāng)然不可能比行政權(quán)力人高明。那么為什么要把最終裁決權(quán)交給他們？因為法院有一套制度來保障他的公平正義。這是制度保障的公平。只要嚴(yán)格守法，能夠?qū)崿F(xiàn)人治無法實現(xiàn)的公平。
公開審判，程序嚴(yán)密，雙方質(zhì)證，雙方抗辯，信息透明，兼聽而明，上訴權(quán)，程序權(quán)利的保障，民主的合議，公開監(jiān)督，還有司法的終審權(quán)利，法院判了以后，大家就要認(rèn)可。有一系列的程序，保障了司法不會產(chǎn)生偏聽偏信和暗箱操作。司法的丑聞通過公開審判，會曝于陽光下，社會會監(jiān)督它回到正確的軌道。我們必須要讓人民從法庭上實現(xiàn)公平正義，鼓動把權(quán)利交給法院�，F(xiàn)在法院法官這個樣子了。像阜陽法院連續(xù)三任院長出問題，武漢、深圳中院法官成批出問題，最高法院副院長也出問題，高級法院院長級的被判刑也十多個了，法院能信嗎？我們還是要信，這不是信人，而是信制度。
人類社會發(fā)明了法庭，只有法庭這個機(jī)制能夠最科學(xué)地保障公平正義的實現(xiàn)。暗箱操作的權(quán)力只能帶來獨裁，帶來災(zāi)難。哪怕法院都是這樣的糊涂蛋，我們也要信，通過人民選舉，我們換上好的法官就是，改造法官選任制度就是，不能由此而想作廢法院，靠紀(jì)委來守護(hù)正義。紀(jì)委這種封閉的機(jī)制守護(hù)不了正義。正因為中國法院沒有地位，把他當(dāng)小媳婦，對權(quán)力言聽計從，好的有骨氣的法官才無法產(chǎn)生，庸官、貪官才會不斷占據(jù)高位，中國的法院才會這樣沒有骨氣，才會出現(xiàn)這么多的昏官和貪官。如果中國法院和美國法院一樣，樹得這么高，職業(yè)的自尊心、自豪感來了，真正的法官是會出現(xiàn)的。因為我們現(xiàn)在選擇的法官的標(biāo)準(zhǔn)是什么？不是剛正不阿，是選擇聽話的庸才。聽話的，可以當(dāng)院長，不聽話馬上撤掉。這樣公平正義的法官能選出來嗎？我們的選人標(biāo)準(zhǔn)早就出問題了，這樣選出來的只能是庸才和奴才。庸才要當(dāng)官，只有靠送，送錢沒有，只有靠收。我們法官為什么那么多人出問題，跟我們選擇標(biāo)準(zhǔn)直接有關(guān)，跟我們的人才底線相關(guān)，出了根本性的問題。不是法院這個制度設(shè)計本身的問題。
我們必須要樹立中國公民對國家司法的信心，把老百姓帶上法庭，把矛盾交給法庭，把社會的信心交給法庭。讓人覺得這個法院判過了，不能上訪了，法院判的絕對是對的，這個法官是可以相信的，法院判的是大家必須遵守的。所以，公平獨立透明的司法，是國家穩(wěn)定的基石。
而法庭的權(quán)威一旦樹立了，中國律師的地位也就起來了。我們律師干嘛用的？就是說服法官用的，在公開的法庭上依法說服法官，讓他兼聽則明，擇善而從。昨天很多教授講了，我很贊成。律師在法庭上發(fā)表意見，我們不是在發(fā)動群眾，讓旁邊的人聽熱鬧，我們是要讓法官能夠接受我們的觀點。如果法官是沒有地位的，自己沒有決定權(quán)的，是聽幕后的權(quán)力的，我們律師講三天三夜也沒有用，他還討厭你。因為權(quán)力人可能早已經(jīng)告訴他應(yīng)當(dāng)怎么寫判決書了，他只想早點順利點完成這個表面的形式。你講了三天三夜，不如檢察院、紀(jì)委一個電話，不如領(lǐng)導(dǎo)一個批示。因此，沒有法院的地位，就沒有律師的地位。只有讓法院象個法院，中國的律師才有可能象個律師。
我們需要反思和清理蘇聯(lián)司法遺產(chǎn)
我們國家的司法改革，總體來講，有很深的蘇聯(lián)遺產(chǎn)的影響。蘇聯(lián)現(xiàn)在已經(jīng)瓦解了，成為俄羅斯和獨聯(lián)體。蘇聯(lián)的法律制度我們中國繼承得最好最全面。戈爾巴喬夫之后的蘇共中央總書記久加諾夫，總結(jié)了蘇聯(lián)滅亡的教訓(xùn)，總結(jié)出前蘇聯(lián)的三個特征，一個是壟斷權(quán)力的政治法制制度，二是壟斷經(jīng)濟(jì)利益的封建特權(quán)制度，三是壟斷真理的意識形態(tài)管理制度。
現(xiàn)在中國把第二條，壟斷中國經(jīng)濟(jì)利益的封建特權(quán)制度，特別是計劃經(jīng)濟(jì)這種運營模式，我們把他打破了。這30年我們經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)，是因為搞了市場經(jīng)濟(jì)，自由經(jīng)濟(jì)，完全按照資本主義國家的做法。我們現(xiàn)在成功了，30年成了世界第二大經(jīng)濟(jì)體，超過日本、德國。但是，另外兩個遺產(chǎn)，我們還是繼承得好好的。政治法律制度繼承的好不好？意識形態(tài)控制得牢不牢？我前天轉(zhuǎn)帖了一個鳳凰網(wǎng)的東西，香港立法會否決香港特區(qū)政府60億辦亞運會的申請，加了個按語說，中國的人大代表，什么時候也能夠這樣管理國家的預(yù)算就好了。這個帖有什么問題？讓人民選擇60個億該不該花，有什么錯誤？我們的奧運會，世博會，花錢從來沒有到人大去審批，代表們根本不知道。誰才是人民當(dāng)家作主的國家？但我的學(xué)術(shù)網(wǎng)馬上被屏蔽打不開了。刪了微博鏈接，半天后才又能打開了�，F(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)審查，不懂政治，也不懂經(jīng)濟(jì)，更不懂法律，他更不遵守法度。因為中國沒有《新聞法》，他就躲在暗處瞎搞。這不是公權(quán)力的管理社會的方法，是一種“下三爛”的辦法，黑客犯罪的方法。我們不知道是誰把我屏蔽掉的，我們的新聞審查，是在陰暗角落里干這個事，這是一個什么國家？有問題你可以明確提出來，你可以依法追究違法煽動的人，但是你是國家公權(quán)力，是堂堂正正的，你不能用黑社會暗搞的辦法。講民主與法制的國家，怎么能容忍這種手段控制輿論？
現(xiàn)在蘇聯(lián)的三大遺產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)制度的遺產(chǎn)我們?nèi)恿�，法律制度的遺產(chǎn)、意識形態(tài)控制的遺產(chǎn)，我們死抱住不放，完全的繼承。人家自己都已經(jīng)扔了，檢驗失敗了，亡國了，解體了，我們還奉為寶貝。所以我們必須要清醒地認(rèn)識到，中國的改革開放，必須是兩條腿走路，經(jīng)濟(jì)體制改革了，政治體制必須跟上。政治體制里面，很重要的內(nèi)容，就是司法體制改革，可以是政治體制改革的代價最小、不會導(dǎo)致混亂的突破口。律師制度改革、刑事訴訟制度改革，只是司法體制改革的一小部分而已。
刑訴的角度，前蘇聯(lián)的遺產(chǎn)有什么東西？刑事訴訟，蘇聯(lián)就是檢察院、特情組織、契卡，可以控制法院，可以決定案件的結(jié)果，法院只是過個形式。以黨內(nèi)斗爭、黨內(nèi)清洗代替國家法律，代替法庭審判。蘇共中央清洗的時候，大批中央委員被直接軍法槍斃，偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力超過法院，凌駕于法律之上。斯大林殺人很方便，法院根本沒有用，法院審判的形式都不用走。我們文化大革命就是學(xué)了這個，把法院作廢，公檢法作廢，工人組織可以殺人，劉少奇不用審判就是大叛徒、大內(nèi)奸、大工賊。也不是刑法罪名，刑法上沒有這些罪，那時也沒有刑法，只有鎮(zhèn)反條例，都是政治罪名。不用開庭，不用辯護(hù)，那時律師早在反右時就已經(jīng)滅了。這就是繼承蘇聯(lián)那一套。所以我為什么說，高檢高法專家們昨天講的思路，關(guān)于刑事訴訟法的修改，沒有我的宏觀。因為他們是在現(xiàn)有的籠子里，想進(jìn)行一些修修補(bǔ)補(bǔ)，根本沒有考慮60年了，需要認(rèn)真反思清理前蘇聯(lián)送給我們的惡劣遺產(chǎn)�！缎淌略V訟法》在這個根本問題上不解決，下面的量刑制度改變，都是枝節(jié)性的問題。樹根爛了，樹葉不可能茂盛�！缎淌略V訟法》的修改必須要有大思路，必須樹立法院的權(quán)威，建立法庭為中心的刑訴模式，讓偵、訴指揮法庭的現(xiàn)象杜絕�，F(xiàn)在的理論說，讓法院密切配合紀(jì)委、公安、檢察，胡扯！如果這樣配合，法院聽偵查的，抓起來就是罪犯，不需要審判，偵查機(jī)關(guān)的觀念沒有人去審查他，沒有后續(xù)的抗辯和質(zhì)疑，冤假錯案就會大量發(fā)生。律師有什么用？公、檢的地位不但比律師高，其實比法院還高。法院現(xiàn)在怕紀(jì)委、怕檢察。為什么？因為很多法官屁股后面有屎。如果這個案子支持律師的觀點，不按照我紀(jì)委、檢察院的觀點、要求把他判掉，那么你法官等著被抓吧。紀(jì)委的抽屜里面有一堆檢舉信，隨便找一個就可以立案抓人，而且往往一抓一個準(zhǔn)。這樣的環(huán)境里面，檢察院有抓人權(quán)，紀(jì)委有抓人權(quán)，他們在向法院提起指控，法官他怎么會支持律師對反腐敗案的無罪辯護(hù)呢？明明冤也要判掉。這樣我法官自己安全了。冤案是紀(jì)、檢要求判的，要追究大家一起死，要抗著大家一塊抗。很多東西，就是按蘇聯(lián)模式進(jìn)行司法設(shè)計的，我們的檢察權(quán)非常強(qiáng)勢。有偵查權(quán)、拘留權(quán)、批捕權(quán)、鑒定權(quán)、退查權(quán)、延期權(quán)、公訴權(quán)、列席權(quán)、抗訴權(quán)、司法建議權(quán)、法庭監(jiān)督權(quán)、監(jiān)所監(jiān)督權(quán)、同公安聯(lián)合的偽證偵查權(quán)，抓律師權(quán)。每一個訴訟環(huán)節(jié)，他都占全了。公訴權(quán)和偵查權(quán)混在一起，一個案件審理，律師不知道，法官什么思路，這個審判機(jī)密不能告訴你，告訴是泄密，法官可以撤職、調(diào)離，律師可以處分。而檢察院不但可以打聽，還可以聽你的核心，到審判委員會來聽。聽了不好，回去一個司法建議書過來了，而你律師是絕對不行的�！翱罐q平衡”，在中國是形式上的。哪有法庭公平審判，表面的平衡，回到審委會，絕對不平衡，控方是強(qiáng)勢的，辯方?jīng)]有地位，很多案宣判的時候，檢察都不來，因為他早知道結(jié)果了。只有律師在那樹起耳朵聽，這個案子有罪還是無罪。這就是中國法庭的現(xiàn)狀，這些個東西哪里來的？蘇聯(lián)繼承來的，就是契卡、檢察院遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法庭，他殺人不需要審判，軍法就解決掉了，法庭算什么？律師則根本不需要。所以，這個就是刑事訴訟第一個要清理的東西，就是法庭的地位問題。
應(yīng)當(dāng)取消檢察院的偵查權(quán)，偵訴分離
律師地位必須與控方平等�！缎淌略V訟法》的修改，不是小補(bǔ)小修，而是要從根本訴訟架構(gòu)模式上，進(jìn)行重新構(gòu)建。必須取消檢察院列席審委會的權(quán)利，律師不知道，檢察院也不能知道，讓法院獨立討論。取消法庭監(jiān)督權(quán)。昨天王軍廳長講了，加強(qiáng)司法監(jiān)督權(quán)，檢察院的叫量刑建議，律師的叫量刑意見。建議有監(jiān)督的意思。這從骨子里就可以看出，檢察院是認(rèn)為法庭根本就沒有什么平等抗辯的，不但同你律師不是一個級別的，連審判的法官，我都是有權(quán)監(jiān)督的。我的量刑建議，你法院必須當(dāng)回事。而律師的嘛，說過就是，參考而已。量刑建議提交給法庭，應(yīng)當(dāng)照辦，建議必須尊重。而律師意見，可聽可不聽。
這不是他保守，而是我們中國現(xiàn)在的刑訴法，權(quán)力架構(gòu)的設(shè)計就是這樣的。在現(xiàn)在的這個法的基礎(chǔ)上改革，高檢就有理由這樣構(gòu)想。這體現(xiàn)了蘇聯(lián)舊法思想對他們的影響。我是公共權(quán)力，代表國家公訴，維護(hù)國家安全；而你律師是給殺人犯、強(qiáng)奸犯辯護(hù)，你跟殺人犯、強(qiáng)奸犯差不多。你的意見不能同我的平起平坐。60年蘇聯(lián)舊法思想教育影響下來，我們很多的檢察機(jī)關(guān)的同志，包括高層的同志，受了蘇聯(lián)遺毒的很深影響而不自知，還以為有堅定的法理基礎(chǔ)。
很多學(xué)術(shù)場合，特別是一些國際范圍的刑事論壇，我們檢察系統(tǒng)同志，同律師、學(xué)者總說不到一塊，經(jīng)常爭起來。前幾天陳光中教授就同檢察院的當(dāng)場爭起來，他們說《刑訴法》高于《律師法》，一個是人大全會通過的，一個是人大常委會立的。律師會見權(quán)就是要限制。說新立的律師法效力不如刑訴法高。
同一法律淵源的法律等級的常識、新法優(yōu)于舊法的基本常識，這樣的高層的會上，他都會講出這種外行話。其實他不是外行，根本原因就是前蘇聯(lián)法學(xué)思想的根深蒂固。他不是客觀地探討中國的法治如何進(jìn)步，而是門戶之見極深，本位觀念極重，為自己的系統(tǒng)爭權(quán)利。不是我們高法、高檢的領(lǐng)導(dǎo)個人有什么問題，是潛意識的影響，他們的思維模式早已經(jīng)固定了。他們的法律水平，他們對社會的觀察了解，比我們深很多。但由于我們整個司法思想是受蘇聯(lián)余毒影響的，這些現(xiàn)象就產(chǎn)生了。
所以我的建議是，取消檢察院的偵查權(quán)，反貪、反瀆都并入公安系列的反貪局；取消法庭監(jiān)督權(quán)，列席審委會權(quán)，退查重訴權(quán)。公訴權(quán)必須同律師辯護(hù)權(quán)均衡，而不能高于律師，更不能高于法庭。類似于英美法系的國家律師公訴。更不能限制證人，抓證人�，F(xiàn)在反貪局和公訴處聯(lián)合抓證人、威脅證人、限制證人人身自由的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。
退查重訴問題，昨天很多律師互動中提問，我這里回應(yīng)一下�！缎淌略V訟法》沒有這個規(guī)定，是最高檢察院自己搞了一個刑訴法的實施意見的解釋里面，講到可以撤訴，但是也嚴(yán)格限定“沒有新的事實，沒有新的證據(jù)，不得重新起訴”。最高法院的刑訴法實施解釋，也規(guī)定“沒有新的事實，沒有新的證據(jù)，不得重新受理”。因此，嚴(yán)格規(guī)定不是沒有，是有的。在立法層面，他們已經(jīng)把《刑事訴訟法》限制的權(quán)利，高檢、高法用司法解釋擴(kuò)大解釋了，在司法實踐中，又進(jìn)一步擴(kuò)張，沒有新的證據(jù)，新的事實，他照樣起訴，法院照樣受理，我們的法律權(quán)利就被這樣擴(kuò)散了。我為這個東西，在浙江麗水的法庭上同檢察院斗，開了兩次庭，我的無罪意見他無法反駁，法院判不了，檢察撤訴了。一個月又訴過來。我說這是違法的，是你們檢察機(jī)關(guān)自己搞的地方糧票，高檢自己的解釋，翻翻《刑事訴訟法》，有沒有退查重訴權(quán)？即使按照最高檢的規(guī)定，你也沒有新的事實和證據(jù)，你也無權(quán)再起訴。他們說，我有新證據(jù)，于是從一組證據(jù)里面拿出一頁復(fù)印件，這是當(dāng)時起訴復(fù)印的時候漏掉的，這是新證據(jù)嗎？
公訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)必須平等
所以，中國的法庭，律師和檢察官的地位不平等。西方很多的抗辯制的法庭，公訴人就是律師，香港很多律師，檢察公訴職能就是律師進(jìn)行的，雙方都是律師。而我們中國大陸，檢察官是官，同法院平等，共同對付罪犯和律師。比如偽證罪，其實我們都知道，法庭上的大量偽證、不實證據(jù)，是公權(quán)機(jī)關(guān)公安局、檢察院提供的。法庭的虛假證據(jù)最多的是控方提供的。刑訊逼供的證據(jù)，就是最大的偽證。但是有沒有警察、檢察官偽證罪？沒有。只有律師偽證罪。公權(quán)只有刑訊逼供罪。把人搞死、搞殘才算犯罪，弄出偽證提供給法庭沒有罪。如果平等的追究訴訟當(dāng)事人，控方、偵查方都是當(dāng)事人，追究他們的偽證罪，很多警察、反貪局的人，很多紀(jì)委的人都可以判。為什么偽證罪專門只對律師來？
還有一個反瀆職偵查，反貪偵查，又有偵查權(quán)，又有批捕權(quán)，又有監(jiān)督權(quán)，還有聯(lián)合公安的抓律師權(quán)（偽證罪），抓證人權(quán)（行賄罪），這樣的情況下面，控辯怎么平衡？但我們的刑訴法表面上又寫著控辯平衡。這些個法律笑話，已經(jīng)在中國存在了六十年，這就是蘇聯(lián)的遺產(chǎn)，我們從他那學(xué)來的、繼承來的。
另外一個問題，黨內(nèi)清洗代替司法的問題，在當(dāng)前中國有擴(kuò)大的趨勢�！稇椃ā芬�(guī)定，除了公安、安全、檢察機(jī)關(guān)，任何其他個人和單位、組織，不得限制人身自由，不得進(jìn)行刑事偵查活動。但是我們長期地、公開地在違反。以黨紀(jì)代行國法，規(guī)避嚴(yán)格的辦案時限規(guī)定和會見律師的規(guī)定。我們要建立嚴(yán)格文明的司法，必須限制黨紀(jì)審查司法化，以黨的紀(jì)律審查代替刑事偵查，限制人身自由，一定要堅決禁止。前蘇聯(lián)的司法遺產(chǎn)對我們中國今日的影響，必須清除。
律師刑事辯護(hù)的功能
律師刑辯的功能是干嘛用的？制約公權(quán)的濫用，防止司法的失誤，在合法對抗中發(fā)現(xiàn)真相，防止冤假錯案，防止錯殺，防止30%的冤案。在反腐敗案子當(dāng)中，至少30%的冤案。這個數(shù)據(jù)很難讓人相信，但是我是絕對有把握的。不是指完全無罪的冤，而是指導(dǎo)致冤判的虛假情節(jié)，至少30%案件是有的。這個嚴(yán)重性，很多公權(quán)人士是不知道的，或者說是知道而不愿公開承認(rèn)的。很多從檢察院出來的律師，他們都會承認(rèn)這一點，有的認(rèn)為還不止。根據(jù)我自己辦案的實踐經(jīng)驗，這個數(shù)據(jù)還是保守的。當(dāng)然，這個說法，檢察院、紀(jì)委是不會承認(rèn)的，在座很多律師如果辦過職務(wù)犯罪的辯護(hù)，我相信你們清楚。信訪當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的冤假錯案遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這個比例。
有的冤案不是無罪冤案，有一些官員是有罪的，但是每一個案子里面都有水份，大部情節(jié)的冤案。個別情節(jié)的冤案、是普遍發(fā)生的，至少90%以上，100萬里面有可能50萬是假的，甚至有可能80萬是假的。我二審辯護(hù)的杭州蕭山一個冤案，指控58萬，一審排除了52萬，另外6萬多是叫辦公室整理上交還沒有及時交掉的，照樣判他5年半。數(shù)字總數(shù)下來了，量刑上去了，他要報復(fù)你，你說他刑訊逼供搞假證，就認(rèn)定你不老實，態(tài)度不好，6萬多也可以判你5年半。你當(dāng)庭喴冤，揭露逼供，態(tài)度極端惡劣，重判你。52萬假口供怎么來的？法院不管，他要保護(hù)檢察院，視而不見。喊冤就是態(tài)度惡劣嗎？
現(xiàn)在我們律師的作用，是要能夠在法庭上，讓弱勢的被告講出真話，律師還要幫助失去自由的被告進(jìn)行調(diào)查取證。昨天顧教授說，不主張律師調(diào)查，不要律師舉證，只要駁論控方證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)就夠了。這在中國做不到。你不調(diào)查，不進(jìn)行反證據(jù)舉證，證明被告無罪或者是罪輕，有時根本組織不起嚴(yán)密的辯護(hù)體系。律師要保障普眾的人權(quán)，要防止社會非理性的渲泄，防止司法的強(qiáng)權(quán)，讓老百姓在法庭上能夠?qū)崿F(xiàn)公平正義。這一切，很大程度上是靠律師實現(xiàn)。像趙作海案，我們律師都提了，不是沒提，但是提的不夠強(qiáng)有力，當(dāng)時沒有網(wǎng)絡(luò)社會。李莊案我全程公開，所有證據(jù)目錄都公開，判決書也公開，后來搞得當(dāng)?shù)睾芫o張了，這是對他們的一個重大的制約，司法的公開化是最大的力量。要讓全社會來監(jiān)督司法的運作，保障公平正義。法庭真相不同于網(wǎng)絡(luò)事件，它是對抗的，各方觀點、證據(jù)都充分展示的。能夠讓稍有法律基礎(chǔ)的人都看出對錯，知道真相。我們律師，要通過法律服務(wù)工作，幫助國家的和諧穩(wěn)定，把信訪大軍帶回到法庭，讓律師用法律的語言和規(guī)則，代言出那些公共權(quán)力要治理的人的真實想法，讓法庭做出合理的判決，大量地消除社會的暴力性的群體事件，減少非理性的犯罪，實現(xiàn)真的和諧。
中國律師面對的困境
中國律師目前的生存環(huán)境，就象大家知道的，比較糟糕。政治的困境，不被信任，刑辯上的困境，辯護(hù)無用。今年我辦了七八個刑案，有三個是冤案，做無罪辯護(hù)，法院都作了有罪判決。不是我專門做無罪律師，而是因為老百姓到處打聽，有冤的找上我希望我打硬仗，因為目前的環(huán)境下，直接同冤案制造者對抗風(fēng)險太大了，一般律師都不愿意接這種案。我也不愿接，但是來找的多了，看到冤得實在太離譜，總也接幾個，一接就卷進(jìn)了旋渦。累得半死，氣得半死，但是結(jié)果并不能為民申冤。湖州的一個汶川捐款的冤案，四個被告被冤判十年以上，二審我介入辯護(hù)，兩個法庭上300多個人旁聽，至少一半的人在法庭調(diào)查時為被告受到的非人折磨流下了眼淚，我發(fā)表辯護(hù)意見時，專設(shè)的同步直播的視頻法庭中二百多人掌聲不斷，庭后整個社會都傳開了，冤案已經(jīng)真相大白。被告兒子為她媽媽的冤屈，在法院臺階下對律師長跪不起，拉都拉不起來，全場哭得稀里嘩啦。但二審開庭后拖了一個多月，內(nèi)部反復(fù)協(xié)調(diào)、請示，照樣維持原判。因為這個案一旦判無罪，一手制造冤案搞刑訊的這些人，沒有辦法收場。我原來也一直認(rèn)為，冤案都是由于客觀原因，出于法官過失才導(dǎo)致的，現(xiàn)在我已經(jīng)完全相信，很多冤案是故意造成的。他們明知冤案，為了某種目的，也要硬判掉。中國的司法公信力，其實就是這樣喪失的。很多老上訪的冤案，就是這樣造成的。為了掩蓋一個錯誤，只有制造更多的錯誤，為了一個小錯誤，只有制造一個更大的錯誤。
行政訴訟上的困境，律師同公權(quán)對立，處境艱難；民商代理中也有困境，司法風(fēng)氣不良，法官腐敗，律師參與勾兌司法。比刑事案更嚴(yán)重。因為民法的概念比刑法更模糊，法官有很大的自由裁量權(quán)。多判了一千萬也對，少判一千萬也對。
中國律師業(yè)當(dāng)前困境的成因，有歷史傳統(tǒng)的因素，中國歷來的5000年文化傳承，少數(shù)人的權(quán)利決定多數(shù)人的命運，律師作為絕大多數(shù)人的命運的代言者，想平等地同權(quán)力人對話，本身就會導(dǎo)致打壓。
當(dāng)然律師的環(huán)境好不好，也同政治架構(gòu)因素相關(guān)。中國的律師遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成為獨立自由的力量，整個司法權(quán)力的設(shè)計，司法局是公檢法司里最弱勢的機(jī)關(guān)，我們律師則是最弱勢的司法局下面管理的小律師。在法律人當(dāng)中，律師是最弱勢的草根，公安局強(qiáng)勢，檢察院法院很強(qiáng)勢，大學(xué)教授有國家的工資可以拿，我們律師有什么？國家不給你一分錢，還要交很重的稅。
再一個是律師素質(zhì)因素，很多律師在全國人大開會時，都是負(fù)面議題的對象，被人家講不起。
經(jīng)濟(jì)地位的因素，自謀職業(yè)，競爭激烈。像李莊案件，有很多律師支持他，但也有不少律師譏笑他，說他終于出問題了。有的人是幸災(zāi)樂禍，因為是業(yè)務(wù)競爭對手，終于這家伙被抓了，我們的業(yè)務(wù)機(jī)會來了，經(jīng)濟(jì)競爭造成了這樣的一種心態(tài)。
還有就是法律倫理的因素，認(rèn)為律師總是為壞人說話。律師天生就是壞的，為了賺錢是沒有正義立場的。法律倫理上不同情律師。
刑事律師的風(fēng)險來源
律師的風(fēng)險來自哪里？第一個來自于公權(quán)力的風(fēng)險，得罪了紀(jì)委，得罪了檢察院，得罪了公安局，輕則沒有業(yè)務(wù)。你請了這個律師？糟糕了。你請他，我們判的更重一點。明明五年，判你八年，公檢法的辦案人這么一說，業(yè)務(wù)自然沒了。嚴(yán)重一點，就是抓起來了，會見中的沖突，公安、反貪不高興了，他可以找理由抓你、投訴你。去看守所，專門裝了攝像頭，就是監(jiān)督律師。
還有來自于委托人的風(fēng)險，可能投訴你。請你時，律師費多少無所謂，只要能接。一旦判了以后沒有實現(xiàn)目的，有個別的當(dāng)事人就倒過來投訴你。當(dāng)然絕大多數(shù)有層次的當(dāng)事人不會這樣，但是經(jīng)濟(jì)很困難的人，文化不高的人，他就看結(jié)果，對你的工作視而不見，目的達(dá)不到就投訴你。
還有來自被害人的風(fēng)險，你為兇手辯護(hù)，一家人女兒被殺，辯好后法院的門你出不去，要打你。
來自于證人的風(fēng)險，很容易搞成律師偽證罪，明明是刑訊逼供的假證言，律師取到真相證言，檢察院就把證人抓進(jìn)去，再固定假證言，證人就說我翻供，是這個律師教的，然后就來弄律師。很多年輕律師出事，沒有經(jīng)驗不老練，自己不知道闖禍在哪里？一旦可以抓證人，是很容易固定出對檢察院有利的證言的。假供就變成真供，律師取到的真證，反而變成了偽證，律師就可能被抓。
還有來自收費的風(fēng)險，像李莊案，商業(yè)律師做一個上市業(yè)務(wù)，收250萬，并購項目十多億，他收1000萬，都可以，沒有人說他不正常。但李莊刑事辯護(hù)帶民事顧問，收龔家150萬，就成了最大的罪惡。為什么？比較。中國各地、各階層的人千差萬別，全國有的地方，大學(xué)生畢業(yè)一個月1500塊錢，有的窮困鄉(xiāng)村，全家一年收入1000元不到，就這點錢，在他們眼里，李莊一個案子就收150萬，在這樣的經(jīng)濟(jì)對比下，這不是黑律師是什么？有的相對不發(fā)達(dá)地區(qū)，象云貴川山區(qū)，出來打工不成，淪為流竄殺人犯，搶劫殺害出租車司機(jī)，死刑以后，家屬收骨灰都來不了，因為沒有錢，沒有路費。電話中說，政府你行行好，幫助我們埋了吧。像這樣的當(dāng)事人，100、200元都是大錢，你一個案收150萬，他們的驚訝、憤怒是可想而知的。
從這個立場看過來，律師當(dāng)然很黑。但是，象黃光裕案，力拓案，你如果按標(biāo)準(zhǔn)只收3萬辯護(hù)費，他一定覺得請錯了律師，開出這個價，這個律師有毛病。他是不會請你這個檔次的律師的，這太掉他的身份了。他肯定不要。億萬富豪拿出150萬是小錢。
我為一個證券公司董事長辯護(hù)，公安部辦公廳、證監(jiān)會辦公廳、銀監(jiān)會辦公廳一起答復(fù)，說這個證券公司非法吸收公眾存款32億，可以認(rèn)定構(gòu)成犯罪。當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)按照這個答復(fù)立案偵查，檢察院按這個依據(jù)起訴。實際上就是一個保底回報理財?shù)倪`規(guī)行為，因為這個公司經(jīng)過了證監(jiān)會的審批，可以接受公眾存款委托理財，是“合法”吸收公眾存款，而不是“非法”。只是用保底吸存的方法，違反了證監(jiān)會的行政規(guī)定。如果按“非吸罪”，五任董事長都可以判十年到無期。我為負(fù)責(zé)28億的指控最重的一位董事長作無罪辯護(hù)，指出三個辦公廳的答復(fù)是違法無效的，混淆了刑事違法和行政違法的界線，三個辦公廳沒有司法解釋權(quán)，他不是高法、高檢，無權(quán)對犯罪構(gòu)成進(jìn)行擴(kuò)大解釋。因此這份最重要的定罪依據(jù)不能被法庭適用。五被告都不構(gòu)成犯罪。法院覺得律師的意見完全成立，但是公安已經(jīng)搞了兩年，也沒有辦法不買帳。于是搞“和諧”，32億的非法吸收公眾存款案，判罪名成立，但四個被告，包括我這個，判免予刑事處罰，一個董事長判二緩三。辯護(hù)實質(zhì)上完全成功。一個形勢嚴(yán)竣的死案、三大辦公廳批復(fù)的案，打活了，連帶其他四位被告，一起解脫，沒有關(guān)。當(dāng)時我接這個案時，報了個辯護(hù)費用標(biāo)準(zhǔn)，董事長說，你看不起我。你這樣的律師，收這點費怎么夠？主動加一倍，說這還是低的，多包涵，拜托你盡量幫我盡職辯護(hù)。他說我怎么會去請幾萬的律師？大家說，對這樣的刑案，是不是比一個公司上市要重要得多？是不是涉及一個企業(yè)的存亡、五個人的后半輩子？如果我收他一個公司上市的律師費用，高不高？根本不高。但是中國刑事律師收不了。我們有刑事律師收費標(biāo)準(zhǔn)。如果我是在美國、香港，這個案子收一千萬律師都不高。因此，律師面對的是各種各樣的當(dāng)事人，上至部長、省長，下至乞丐、游民，都是你的法律服務(wù)對象。法律服務(wù)市場是一個差異性市場，律師面對的有億萬富豪，也有一貧如洗賣血打工的，收費標(biāo)準(zhǔn)肯定不一樣。沒有辦法按個案放大來進(jìn)行極端化的對比。但是，律師的品牌是極難樹立的，沒有真才實學(xué)，沒有真正的水平，沒有大風(fēng)大浪中出來的經(jīng)典名案，你進(jìn)不了大律師的行列，沒有人會通過吹牛就相信你。當(dāng)事人，特別是一些實業(yè)家，他是會判斷的。一個律師可以騙人家一個案子，但是不可能騙一輩子，不可能靠吹牛建立長期的信譽(yù)。億萬富豪不會請沒有水平的、不敢依法抗?fàn)幍�、沒有處理大案經(jīng)驗的、沒有一點名望的律師。因為他的身家性命交給你了。他要求的法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也是不同的。一萬個律師讓他看中，選為辯護(hù)人、代理人的，沒有幾個。因此沒有什么好妒嫉的。這是市場選擇，也是一分錢一分貨。對于沒有錢的窮人，我們干脆免費，法律援助，我們京衡集團(tuán)去年做了四十多件法律援助，國家貼一半律師費，我所里加一半給主辦律師，當(dāng)事人一分錢不收。國家建立了法律援助制度，由政府購買服務(wù)，為弱勢群體購買法律消費。律師自己如果愿意免費，這是他道德高尚，但是不能強(qiáng)迫律師免費。這同不能要公務(wù)員上班不要工資、不能要工人上班不發(fā)工資是一樣的。因為律師國家不給一分錢，他是靠自己的勞動生存。他的勞動就是法律服務(wù)，憑什么要他免費？！但是我們的政策制訂者，沒有看到這種差異性�，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的輿論不了解中國法律服務(wù)業(yè)，很容易跟風(fēng)，形成一種極端化的言語霸權(quán)。不是各種立場的客觀比較思考。
還有來自于同行的風(fēng)險，也很多，律師同行之間互相拆臺，互相檢舉。
中國是一條老舊的大船，我們是他上面的水手
時間關(guān)系，最后講一個問題，中國法治走向和律師前途。中國律師業(yè)的未來，有賴于國家司法改革的推進(jìn)。我們只有寄希望于文明理性的國家司法體制改革，中國的法院確實樹立了它的權(quán)威，才有我們律師的地位。只有法庭是獨立理性的，我們律師的辯護(hù)、代理才是有用的。律師是國家穩(wěn)定的重要力量，不是異己力量，要改變擔(dān)心律師的觀念，打壓律師的做法。同時，律師需要冷靜反思，同官方要互相讀懂語言，不要老是抱怨。
我在多種場合這樣講：中國是一艘慢騰騰的大船，我們是船上的水手，只能幫助劃槳，讓他開得快一點。你不要一個人脫離他的速度老往前面跑，你會從船頭掉到大海里，要淹死的，現(xiàn)在中國的一些很有社會責(zé)任感的維權(quán)律師，就是吃了這個苦頭，沒有分析上下左右的環(huán)境，一個人孤軍奮戰(zhàn)，偉大抱負(fù)沒有實現(xiàn)，把自己先毀掉了。當(dāng)然每個時代都會有一些人要犧牲，會有一些先行者付出代價，但我還是希望真正有思想的人都不要遭遇厄運。我們希望做一個水手，盡快幫助這艘大船往前走，這是我自己的一些人生感悟。
謝謝大家。 | 
