電話咨詢：我購買了一套頂層商品房，開發商提供格式銷售合同，約定屋面和外墻的使用權歸開發商，當時我們68戶購房者誰都沒有注意這一條，現在開發商允許在我屋頂豎立手機發射塔架，對業主及其家庭成員身體造成傷害，請問這個合同條款是否有效，屋面和外墻的所有權應當歸誰所有？
回答：第一，建設部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則（試行）》第八條規定：“1、電梯井、樓梯間、垃圾道、變電室、設備間、公共門廳和過道、地下室、值班警衛室以及其他功能上為整棟建筑服務的公共用房和管理用房建筑面積；2、套（單元）與公用建筑空間之間的分隔墻以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半。”由此可以看出，屋面和外墻是該商品房不可分割的組成部分，屋面和外墻的所有權與使用權均屬于該68戶全體業主共同所有。你們訂立的合同條款不符合建設部規章的規定。
第二，國家工商行政管理局和建設部共同制作的《商品房買賣合同》示范文本第十七條規定：“雙方可以就下列事項約定：1、該商品房所在樓宇的屋面使用權；2、該商品房所在樓宇的外墻面使用權；3、該商品房所在樓宇的命名權；4、該商品房所在小區的命名權。”屋面的使用權按規定應歸業主共有。但實踐中，開發商為了促銷，往往將屋面的使用權做為花園贈與一個業主，此種做法侵害了全體業主的利益。除屋面外，露于停車位、停車庫、地下室，甚至綠地、花園等，開發商為了促銷，也有將上述歸業主共有的設施贈與某一個業主的現象，這同樣是侵權行為。某些商品房地處鬧市區或臨街，其屋面和外墻均可安裝廣告，其使用權均具有一定商業價值，開發商總是想方設法占有屋面和外墻面的使用權，制作安裝廣告以獲得收益，目的就是侵害這些業主的合法權益。
第三，我國《合同法》第三十九條的規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”可見，格式合同條款，應該是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商、在對方簽署合同時亦不允許其修改的合同條款。該第三十九條還規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。” 第四十條規定：“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”筆者認為，提供格式條款一方對免除己方責任加大對方義務的條款，凡是沒有向對方特別說明的就不應當有法律效力。
第四，上海高級人民法院是這樣規定的：“單元房屋產權人或第三人使用樓房外墻或屋頂做合法商業性廣告、進行經營性活動等，須經同樓房的產權人同意，并給付使用費。對公房出售前就出租外墻、屋頂的，在原合同期限內所得的收益，應由樓房的產權人按房屋產權證明的建筑面積的比例分得。”該規定符合法理原則，可供你們那里參考
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