法理常識問題
許錫良
一
律師
“律師為什么要把有罪的辯護為無罪的？”
昨天楊恒均博士演講期間，坐在我旁邊有一個華南理工大學的學生，非常激動地向楊恒均博士一連提出好幾個問題。其中之一就是，北京大學的賀衛方教授說，律師的職責就是替自己的當事人，把有罪的辯為無罪的。明明是有罪的，律師卻替他辯為無罪，這樣居心何在？請問你對此有什么看法？楊博士以不熟悉賀衛方教授此言說的背景為由，沒有給予答復。看來此同學很是失望。
然而我坐在一旁，就小聲地對他說，這個問題，我可以替你回答。
首先律師的產生是法治社會的一個重要特征。為什么要有律師？就是怕有人被冤枉。一個人有沒有罪，這不是明擺著的。必須通過法律的審判程序才能夠認定。律師的存在不是一方的，而是控辯雙方都平等地擁有聘請律師的權利，而且還可以不止一位。因此，在辯護有罪還是無罪上，雙方都是平等的。你請的律師可以作無罪辯護，但是對方的律師卻可以作有罪控訴。通過法庭控辯雙方的擺事實，拿證據，找法律依據，你來我往，這個博弈過程，才能夠讓事實真相水落石出。這樣一來，在遇到特別厲害的律師時，確實會讓一些有罪人的逃脫掉。因此，有時，做律師的職業道德與他作為公民的社會道德之間確實會產生矛盾與沖突。比如美國法律小說《天使的憤怒》就是這種律師職業道德與公民道德之間的激烈沖突的故事。
在美國，法官還不能夠作有罪還是無罪判決，而是采用陪審團制度。而陪審團成員的產生，也是隨機的。但是，必須避嫌，用避嫌的方法篩選，最后得到的是比較客觀、理性而準確的定性。律師的存在是為了盡量避免冤假錯案。其原則就是以事實為根據，以法律為準繩，力求公平、公正。這樣一來，確實會有因為請了特別厲害的律師，而讓有罪的變成了無罪的。比如美國十多年前的那個著名的“辛普森殺妻案”，百分之九十九的證據都證明是他殺了人，但是，卻偏偏有那么百分之一的證據不夠充分，所以，只得放人，判為無罪。然而法治的代價就是這樣的。寧可放過一千，不可冤枉一個。放過一千的危害，也不如冤枉一個嚴重。這可能是絕大多數中國人所無法理解的。刑事上無罪，但是仍然逃脫不了民事賠償，最后辛普森被法官判罰得傾家蕩產。
中國缺乏法治傳統，因此，對于法律上的許多原理都不是那么容易理解的。中國人常常受儒家圣人文化的影響與人性善的誤導，常常陷入好人陷阱，而不講基本的原則。中國傳統文化中根本就沒有律師這一概念。只有善于栽贓誣陷的刀筆吏，許多中國人，其實無意中把法治國家的律師制度看成了這種“刀筆吏”。所以重慶的李莊律師被用超越法律程序的方法抓起來的時候，才會有一片叫好之聲。
二
避嫌
避嫌是法治程序中最重要的一個程序，可惜在中國傳統文化中就有“外舉不避仇，內舉不避親”一說，這恰恰是嚴重違背了法治理念中的“回避”原則。
有一次，我與一個儒家學者探討孔子的那段親親互隱的文字。說子為父隱，父為子隱，就是正確的。他說，難道你要鼓勵告親嗎？中國“文革”時告親把中國告成了什么樣？這種歷史悲劇難道還要重演嗎？言辭之間可謂振振有辭，一副真理在握的樣子。
我只是笑笑告訴他，孔子所說的這種情況，在一個法治健全的社會，既不用親親互隱，也不用鼓勵告親。很顯然，這樣的事情必須避嫌。在法律上，父親偷人家的羊，兒子就沒有權利作證。既不能夠作偷羊的證明，也不能夠作父親沒偷羊的證明。很簡單他的兒子必須在這個案件中執行回避原則。這個倫理問題就輕松解決了。
然而，在中國，非此即彼的思維模式非常嚴重。比如舉報信，常常經過幾經周折，最后還是回到了被舉報人手中。既當裁判員，又當運動員。既是控訴人，又是法官，這樣的案件怎樣審理？
三
證據
法律是要講證據的。這是一個基本常識。然而什么樣的東西才算是證據？孔子殺少正卯可謂是中國第一樁冤假錯案。孔子為魯國司寇，上任僅七天，便捏造了五條罪名。即一曰心達而險，二曰行辟而堅，三曰言偽而辯，四曰記丑而博，五曰順非而澤。此五者有一于人，則不免于君子之誅，而少正卯兼而有之……不可不誅也。這真是開了一個思想言論罪的頭，后來中國二千多年歷史上，文字獄遍地開花，因思想言論掉腦袋的文人學者不計其數。這種殺少正卯的案件，真是集言論罪與誅心法于一體。后來不斷有人為孔子辯護說，這個事情不存在，但是卻又拿不出確鑿的證據。許多所謂的考證大多是因“溫情與敬意”的結果，都是先信后考，這種得出的證據是不可信的。而歷史與現實中，中國千古以來，冤假錯案，血案如山，這不是沒有原因的。都因為邏輯不發達，因為不會用證據說話，而權力偏偏喜歡“指鹿為馬”、“顛倒黑白”，因此，還有什么道理可講呢？
所以，中國要真正走上民主法治國家，就必須從學會講道理開始，用邏輯來說話，學會證明。這樣才能夠避免叢林法則，成王敗寇的千年循環
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