侵權責任賠償與工傷保險待遇競合時該如何處理，目前我國立法上規定不明，理論及實務上也存在巨大爭議。
筆者認為侵權與工傷競合存在兩種情形，第一種是第三人侵權導致的工傷。第二種是用人單位侵權導致的工傷。對于這兩種情形理論及實務均有很大不同，對于第二種情形爭議不大，爭議不休的主要是第一種情形。現先就第一種情形進行探討。
對于第一種情形，同時構成侵權與工傷，但這形成兩個法律關系，即侵權法律關系和工傷法律關系。侵權法律關系，主體為受害人及第三人（侵權人），客體是受害人的人身權益，內容是人身權益不受侵犯、損害賠償等。第二個是工傷法律關系，主體為職工（受害人）及用人單位（繳納工傷保險的也包含社保機構），客體為勞動者的合法權益，內容為勞動者在勞動中的人身權益受法律保護等。二者相比較，僅主體中存在一個重合即受害人相同，客體及內容均存在很大不同，筆者認為這視為侵權與工傷的競合并不準確，參照侵權與違約請求權的競合，即合同法第一百二十二條的規定，即主體完全一致，客體基本一致，僅內容不同。第一種情形不符合這一標準，有文章稱之為部分競合，因已形成習慣，權繼續采用這一稱呼。對于第一種情形，根據我國臺灣地區學者王澤鑒教授的研究，國外立法上關于工傷保險待遇與侵權責任的關系有四種基本類型，即以工傷保險取代侵權責任、選擇、兼得、補充四種模式。
1、以工傷保險取代侵權責任模式。是指受到意外傷害的勞工，僅能按工傷保險請求保險補償，而不能依侵權行為規定向加害人請求損害賠償。即工傷保險范圍內的工傷損害賠償，只能依據工傷保險有關規定，獲得工傷保險待遇，不能按侵權法的規定要求加害人承擔侵權賠償責任。采此種模式的國家有德國、法國、瑞士、南非、挪威等。
2、選擇模式。是指職業傷害的受害人，僅得于工傷保險賠償和侵權損害賠償之間選擇其一。此種制度從表面上看，受害人可以選擇對自己最有利的救濟方式，對受害人有利。但實質上此種制度對受害人不利。因為侵權賠償數額雖然較多，但需要經過漫長、昂貴的訴訟過程；工傷保險所能獲得的賠償數額較少，但切實可靠，程序簡單。受傷害的勞工通常急需救助以渡難關，故常被迫放棄前者而選擇后者。另外，選擇權行使的期間、撤回等問題，在實務上也存在許多困難。因此，此種模式曾僅在英國及英聯邦國家一度實行，現在已被廢止。
3、兼得模式。是指受害人對于工傷損害得同時請求工傷保險賠償和侵權賠償，并可獲得兩種賠償的賠償金，即“得雙份”。采此種模式的國家較少，主要是英國，但也有一定的限制。受害人受領侵權賠償金時，須扣除5年內勞工傷害保險給付的50%。
4、補充模式。是指受害人對于工傷損害，既可以主張侵權賠償，也可以要求工傷保險賠償，但其取得的賠償金或保險金，不得超過其實際所受的損害。即受害人只能取得兩種賠償結合中最大利益，不能得雙份。如果侵權賠償額大于工傷保險賠償額，須扣除已獲得的保險賠償；如果侵權賠償額少于保險賠償額，保險賠償僅補足二者之間的差額部分。保險人在保險給付的范圍內對加害人有求償權。采此種模式的國家有日本、智利及北歐諸國等。[1]
5、有限兼得模式。是指原則上支持侵權賠償和工傷保險賠償雙重賠償，但對于某些賠償項目則進行限制，不能獲得雙重賠償，如醫療費等。在我國部分地區采用此做法。
以工傷保險取代侵權責任模式的優劣。工傷保險屬于社會保險，有國家保障，采用此種模式使受害人的權益得到保障，能夠及時、足額獲得賠償。缺點是免除了侵權人的責任，加重了社會負擔，不符合中國國情。
選擇模式的優劣。此種模式可以使受害人根據實際情況選擇最有利的索賠途徑。缺點是一經選擇則無法改變，如無法獲得足額賠償則難以回轉。另外會產生試圖雙重索賠的情形，即在通過一種途徑獲得賠償后，隱瞞此事實又通過另一途徑索賠。
兼得模式的優劣。采用此模式能夠避免受害人無法獲得足額賠償，賠償數額將大大增加，相比前兩種模式更有利于受害人。缺點是雙重賠償程序繁瑣，耗時較長，社會負擔大大增加，另有不當得利之嫌。
補充模式被認為是“工傷賠償的現代規則，已經為眾多國家的立法和理論所接受。建立補充模式的目的在于一方面避免受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負擔，節約有限的社會資源；另一方面又可以保證受害人獲得完全的賠償，維持相關法律制度的懲戒和預防功能。它是現代侵權責任制度與工傷保險制度長期磨合的產物，相對前述三種模式邏輯更為嚴密，也更符合社會公平正義的觀念。”[2]
有限兼得模式。我國部分省份采用此做法。可以說是對兼得模式的折中。具有兼得模式的優點，只是賠償總額要低于兼得模式。缺點是僅是我國部分地區的做法，屬于較低層面，將之稱為一種模式也有拔高之嫌。另外實際操作要比兼得模式更復雜，也會產生試圖完全雙重賠償的情形。
我國的具體情況。
目前我國法律對此沒有明確的規定，大多數省份行政部門及法院制定了具體規則，但均各自為政，千差萬別。這個問題在我國的爭議由來已久，按1996年原勞動部制定的《企業職工工傷保險試行辦法》第28條規定，第二十八條 由于交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規定處理。工傷保險待遇按照以下規定執行：（一）交通事故賠償已給付了醫療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工工資的，企業或者工傷保險經辦機構不再支付相應待遇（交通事故賠償的誤工工資相當于工傷津貼）。企業或者工傷保險經辦機構先期墊付有關費用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償后應當予以償還。（二）交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費，已由傷亡職工或親屬領取的，工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金不再發給。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業或者工傷保險經辦機構補足差額部分。（三）職工因交通事故死亡或者致殘的，除按照本條（一）、（二）項處理有關待遇外，其他工傷保險待遇按照本辦法的規定執行。（四）由于交通肇事者逃逸或其他原因，受傷害職工不能獲得交通事故賠償的，企業或者工傷保險經辦機構按照本辦法給予工傷保險待遇。（五）企業或者工傷保險經辦機構應當幫助職工向肇事者索賠，獲得賠償前可墊付有關醫療、津貼等費用。按此規定，應先行通過交通事故侵權糾紛處理，將侵權請求權前置，對于已經通過侵權請求權獲得的賠償不能再通過工傷保險重復索賠。對于專屬于工傷保險待遇的賠償項目可以申請。為保障受害人的權益，第四項規定了對于致害人逃逸等原因致使受害人不能獲得侵權賠償的，可以通過工傷保險獲得賠償。筆者認為這種方式不完全屬于上述五種模式的任何一種，雖有不足，但應當說規定的較為詳細，是綜合考量各方面利益的結果。
但2004年開始施行的《工傷保險條例》卻沒有了上述規定，且《勞動和社會保障部關于廢止部分勞動和社會保障規章的決定》（發布日期：2007年11月9日 實施日期：2007年11月9日）廢止。爭議隨之而來，既然《企業職工工傷保險試行辦法》已經失效，則其第二十八條規定的處理模式自然不再適用，工傷保險條例對此又沒有限制性規定。且當年實施的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條 依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。此條也未對此問題作出明確規定，于是兼得模式開始出現。
主張兼得模式的在全國具有普遍效力的依據主要有《工傷保險條例》沒有了《企業職工工傷保險試行辦法》第二十八條的類似規定、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條、《安全生產法》第四十八條、《中華人民共和國職業病防治法》第五十九條（此為2012年新實施的條文，原2001年法條文為第五十二條），以及最高人民法院行政庭關于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補償問題的答復等等。
2011年實施的社會保險法第四十二條的規定由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。有人說這個規定是指只有醫療費不能重復賠償，而其他賠償項目則可以，實際上是最終肯定了雙重賠償。黎建飛教授主編的《社會保險法釋義》認為，本條的內容說明了本法否定工傷事故中的第三人賠償與工傷保險基金支付的“雙重賠償”。由于第三人的原因造成工傷的，最終責任在于該第三人，最終的賠償義務落腳點亦在該第三人身上。但筆者以為不能這樣理解。從文意來理解，此條僅是對醫療費的賠償問題作出的明確規定，對于其他賠償項目未予明確，不能擴大解釋為完全肯定重復賠償。這從全國人大法工委行政法室主編的《社會保險法釋義》中可以得到證明。該釋義認為：由于對這一問題分歧較大，本法對此亦未作出明確規定，工傷職工可以分別按照侵權責任法和社會保險法要求侵權賠償和享受工傷待遇，但是，由于實際發生的醫療費用數額明確，且費用憑據只有一份，因此職工只能享受一份。另外，由全國人大常委會法工委、國務院法制辦及人力資源和社會保障部組織編寫的《社會保險法釋義》對第四十二條的解釋也是認為至于第三人的原因造成工傷的，工傷保險基金除了先行支付工傷醫療費用之外，對于支付的其他費用能否向第三人追償，本法沒有規定。筆者認為全國人大常委會法律工作委員會主編和參與編寫的兩本《釋義》均認為第四十二條僅是明確規定了醫療費不能雙重賠償，而未明確其他賠償項目能否雙重賠償的問題，作為立法機關專門從事立法的下屬委員會的意見應該是準確的。可見《社會保險法》并未肯定雙重賠償，也回避了這一問題，爭議將繼續存在下去。從這個角度來看，社會保險法的進步極為有限，僅僅是對于目前全國基本形成共識的醫療費問題作出了明確規定，對雙重賠償的問題未能起到定紛止爭的作用。
贊同雙重賠償的理論依據主要是二者法律關系不同，性質、功能歸責原則不同、責任主體不同、救濟程序不同、賠償標準和項目不同。不贊同雙重賠償的觀點主要是違反民法的填平原則、增加社會負擔等。
對于此情形，筆者因學力及資料的不足難以做出論證。綜合考慮，雖然兼得模式更為理想，但可能并不適應國情，西方發達國家也已經很少采用此模式，對于我國這個發展中大國來說，采用此模式是理想很豐滿，現實很骨感。筆者傾向于逐步采用補充模式，但因多地均采用有限兼得模式，不失為一折中的處理模式。
關于第二種情形，理論及實務爭議均不大。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。
對于此類情形，筆者認為屬于嚴格意義上的責任競合，無論是侵權責任還是工傷保險責任，其賠償主體最終指向用人單位。無論是工傷保險還是交強險、商業險等機動車保險，均有分散投保人風險的目的，不能因為購買了保險而否定用人單位的賠償主體地位。在這種情況下采用雙重賠償將大大加重用人單位的責任，也與責任競合理論相悖，司法解釋將此情況排除出一般人身損害賠償的范圍之外，只能通過工傷賠償途徑予以解決。
特殊情況見于《安全生產法》及《職業病防治法》。《安全生產法》第四十八條 因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。《職業病防治法》第五十九條職業病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求。這兩個規定的具體含義也存在一定爭議，一種意見認為受害人有權獲得雙重賠償，另一種觀點認為并非完全是雙重賠償，應為類似“補充模式”的處理方式,即通過工傷保險獲得賠償的，如根據有關民事法律仍可獲得更高賠償的，可以就差額再提出賠償要求。
筆者認為首先要解決此兩部法律規定與最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的沖突。無論按上述哪種觀點解釋，此二法的規定都與司法解釋第十二條第一款限定為工傷賠償范圍內不同，第一種觀點雙重賠償，第二種觀點是補充模式，可就高不就低選擇。先拋開最高人民法院能否制定與法律規定相悖的司法解釋，筆者認為，首先從制定時間看，二法一個是2002年，一個是2001年，而最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》是2003年制定，2004年5月1日實施。一般來說，根據新法優于舊法的原則，各級法院均會適用最高人民法院的司法解釋（實際上因法律的滯后性、修法的程序性限制，司法解釋承擔了很大的立法功能，往往能及時制定符合社會發展的規則，這些規則不免與現行法律規定相悖。當然最高人民法院這種做法是否符合憲法法律另當別論）。但《安全生產法》于2009年、《職業病防治法》于2011年分別進行了修改，均未對原第四十八條及第五十二條的內容進行修改。在這種情況下，上面提到的新法優于舊法的原則恐不能繼續適用，明顯要適用二法。其次，二法應屬于特別法，在與普通法存在沖突的應優先適用。所以，筆者認為二法應優先于司法解釋適用。解決了這個問題筆者才能解決是否雙重賠償的問題。
筆者認為，此二法的制定時間均是在《工傷保險條例》及《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之前，當時仍然適用《企業職工工傷保險試行辦法》，此兩部法律直接作出與辦法完全相悖規定的可能性不大，所與辦法相近的第二種意見更符合立法本意。由全國人大常委會法工委副主任卞耀武主編的《中華人民共和國安全生產法釋義》也支持這一觀點，該書認為，在特定情況下，工傷保險難以完全補償受害人因生產安全事故所受到的損害。這樣，因生產安全事故受到損害的從業人員就有權依照有關民事法律的規定，要求生產經營單位進行賠償。法工委的意見是準確、可信的。當然隨著理論與實務的不斷發展，這兩條規定也可以做出不同的理解。
對于這種情形，可以看出我國法律規定了兩種并存的模式，即以工傷保險取代侵權責任模式和補充模式，前者是原則，后者是例外。筆者認為統一適用《安全生產法》規定的工傷保險先行、侵權責任補足差額的模式更有利于對勞動者的保護。這種模式類似于補充模式，但受害人無選擇權，只能先通過工傷保險索賠，如工傷保險金額低于侵權責任的賠償金額，則可通過追究侵權責任不足差額。
筆者對工傷與侵權競合的兩種情形進行了初步探討，對第二種情形進一步排除了爭議。對第一種情形，因分歧過大，限于學力及資料，僅探討了目前法律規定的適用問題及自己的傾向性觀點，不做進一步論述。
作者：程 鈺
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