建筑工程“黑白合同”糾紛初探
一、什么是“黑白合同”
所謂“黑白合同”，并非一個具體的合同，只是人們對處理合同時的兩種不同作法而產生的稱謂。在訂立合同時，合同當事人出于某種利益考慮，對同一合同標的物簽訂的、價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，而另一份僅由雙方當事人持有，其中登記備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。
建筑工程 “黑白合同”，主要有兩種情形：一是，建設單位在工程招標前與投標人進行實質性談判，要求投標者承諾中標后按投標文件簽訂的合同不作實際履行，另行按招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行，以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等。在這種情形下，招投標活動通常采用的是邀請招投標模式，參與投標的單位雖然都是由招標單位邀請的，但這些被邀請的投標單位都是相互串通并與招標單位串通的，目的是為了保證某個施工單位中標，而不是競爭工程承包權。二是，建設單位在與施工單位直接簽訂建設工程合同后，由施工單位串通一些關系單位與招標單位配合進行徒具形式的招投標并簽訂雙方明確不實際履行的合同，或者干脆連招投標形式都不要而直接編造招投標文件和與招投標文件相吻合的合同用以備案登記而不實際履行。在外觀上，建筑工程 “黑白合同”總是體現為一個是經過有關政府部門備案登記的合同，一個是未經備案登記的合同。
對于建設工程“黑白合同”，如果合同雙方當事人都能夠忠實履行簽訂合同時規定的雙方的權利義務，那么彼此也就相安無事。問題在于，如果雙方對合同履行產生爭議，一方以備案的對自己有利的合同主張權利，另一方以未備案的合同主張權利，法院該以哪一份合同為依據來判定當事人的權利義務呢？目前，有關建筑工程“黑白合同” 的糾紛還很少見。現在主要有兩個判例——一個是北京城建四建工程有限責任公司訴北京浩鴻房地產開發有限責任公司建筑工程合同糾紛案（下稱城建訴浩鴻案），一個是浙江寧波T公司訴W公司建筑工程合同糾紛案（下稱T公司訴W公司案）——一審法院都根據招標投標法第四十六條關于“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定，支持了施工單位以“白合同”作為結算工程款依據的訴訟主張。（二審判決不詳。）最高法院2004年9月發布、2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”也做了相關規定。
二、問題的分歧點
1、 有學者認為，“黑白合同”效力，應該以合同法為標準，只要符合當事人意思自治，而且法律的強行性規定也沒有明確規定為無效的，就應該認定為有效。
根據合同法的規定，對一個合同的效力，應從當事人的真實意思表示及該合同是否存在效力上的法律否定（即是否屬于合同法規定的合同無效的情形）來判定。
在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，只可能有一份合同是當事人真實意思的體現。只有體現當事人真實意思的合同，才可能作為確定當事人權利義務的依據。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，首先應判定當事人的真實意思。在確定當事人真實意思的情況下，再來看體現當事人真實意思的合同是否存在效力上的法律否定，如無效力上的法律否定，便應認定為有效合同，并據以判定雙方的權利義務，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。
招標投標法第四十六條雖然規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，但需要明確的是，招標投標僅僅締結某類合同的一個程序，中標僅僅是賦予了招投標雙方要求對方與自己按照招投標文件訂立合同的權利，招標人與投標人之任何一方不得拒絕按照招投標文件與對方簽訂合同，否則便構成違約而需承擔違約責任。至于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”則應理解為招標人與投標人之任何一方不得在中標合同簽訂后，強求他方與自己簽訂與中標合同實質內容背離的協議。根據私權自治和締約自由的民法學原理，除了某些特定的人身權利不可放棄之外，包括締約權在內的民事權利都是可以放棄的；中標通知書發出后，投標人或招標人雙方完全可以在不損害國家利益、集體利益和他人合法利益的情況下放棄按照招投標文件締約的權利，不簽訂合同或者不按照招投標文件簽訂合同；任何一方也都可以選擇承擔不履行締約義務的違約責任而不與對方訂立合同，或者雙方協商一致互不履行締約義務而各不承擔責任，或者協商一致，在不損害國家利益、集體利益或他人合法利益的情況下，訂立與招投標文件不一致的合同。從招標投標法第五十九條關于“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；并可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”的規定來看，招標人與投標人訂立背離中標合同實質內容的協議，法律后果也只是責令改正或處以罰款，而不是所簽訂的背離中標合同內容的協議無效。這一規定不僅體現了對當事人私權自治和締約自由的尊重，也體現了政府維護招投標活動嚴肅性的立場。
從招投標法第五十九條的規定的邏輯來看，招標人、投標人訂立背離中標合同實質內容的協議，應指在簽訂中標合同之后訂立協議，而不應指簽訂中標合同之前簽訂的協議。而在建筑工程“黑白合同”糾紛中，“黑合同”通常是在簽訂備案合同之前簽立的，因而，以“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定而認定與背離備案合同實質內容的“黑合同”無效，是不合邏輯的。
對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定，應作限縮性解釋。應該明確界定，只有在“另行訂立的合同”與“經過備案的中標合同”何者為當事人真實意思表示不明確的情形，才應以“經過備案的中標合同”作為結算工程款的依據；對當事人已經明確以非備案合同為實際履行合同的情況下，則不能以“備案的中標合同”作為結算工程款的依據，至于是否以“另行簽訂的合同”為結算工程款的依據，則需要看該合同是否為當事人的真實意思表示，以及是否存在合同效力上的法律否定來判定。同時，必須對高法解釋中的“備案的中標合同”進行嚴格的文義解釋，明確高法解釋第二十一條的規定“備案的中標合同”僅指確實存在招投標活動，并根據招投標結果由招標人與投標人簽訂并備案的合同；未進行招標活動或者未進行實質意義的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案以辦理建設手續的“中標合同”，不屬于高法解釋所指的“備案的中標合同”，不能以之作為結算工程款的依據。
2、筆者認為，當事人在簽訂、履行合同中，應該按照公平合理的原則進行，不能為了謀取個人私利，而惡意規避法律，或者違反政府的監管。在這種情形下，即使法律沒有明確規定合同無效，但是根據合同法的規定，違反法律規定，或者違背公共利益的，也應當認定為合同無效。
從有關“黑白合同”的存在情況來看，當事人簽訂“白合同”，無一例外，都是為了應付有關部門的監督檢查，而不是為了實際履行。雙方實際履行的都是“黑合同”。就此，雙方通常都有具體的書面約定，或者由一方對另一方作出書面的承諾。也就是說，“白合同”的內容并非當事人的真實意思表示。這又有兩種情況——
一種情況是，對依招標投標法必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），將工程發包給施工單位施工，但為了應付政府部門的依法監督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者連徒具形式的招投標活動都沒有搞而直接簽訂了 “白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。在此種情況下，經常伴有腐敗行為發生，往往是建設單位負責人收受賄賂后，將工程發包給關系人，簽訂“白合同”僅是為了規避法律和行政法規的強制性規定。在此情況下，無論是依法應進行招投標卻未進行招投標就簽訂的“黑合同”，還是事實上未進行招投標卻編造招投標事實配合以簽訂的“白合同”或者進行了徒具形式的招投標而簽訂的“白合同”，都應以違背法律和行政法規的強制性規定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定無效，對有關責任人還應該根據情形追究行政責任，構成犯罪的還應追究刑事責任。對此，招標投標法也作了明確的規定。
另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發包給施工單位，但為了辦理有關建設工程手續而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂與編造的招投標“事實”相應的 “白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，“黑合同”是否就有效呢？在政府明確要進行招投標的情形下，是為了規制合同當事人雙方在合同履行中的不誠信行為，因為這可能會危害公共利益。比如，危及人民安全的“豆腐渣工程”。因此在這種情形下，這違反政府強行性規定的“黑合同”也是有害的，也是不能夠發生法律效力的。
（本文的部分材料和觀點參考了中國青年政治學院周澤副教授論文《建筑工程“黑白合同”糾紛法律適用研究》，在此表示感謝。）
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