本案工程款應如何支付
作者：王建華 李 敏
2007年10月8日，某私立幼兒園沒有辦理任何招投標手續，將其教學樓工程直接發包給某建筑公司施工，工程款采用“包死價”67萬元。工程實際施工中，雙方進行了部分增減變更（實際增加約15%的工程量）。2008年4月25日，工程經驗收合格。某建筑公司自行結算，工程實際造價高達150余萬元。幼兒園已支付工程款50余萬元。因雙方對工程價款不能協商一致，建筑公司向法院提起訴訟，要求幼兒園按鑒定價格支付剩余工程款。
本案中，因幼兒園的教學樓工程屬于關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目范圍，根據招標投標法第三條的規定，工程依法必須進行招投標。被告違反招標投標法中的強制性規定，直接將工程發包給原告施工，建設工程合同依法無效。對此，雙方基本沒有異議。但原告請求按鑒定價格支付剩余工程款，法院是否應當支持，分歧很大。
第一種意見認為，原告方按工程成本價支付工程款的請求不能成立。主要理由如下：
1.從雙方的合同內容看，工程價款采用了固定價格條款，雙方已明確約定對價格不作調整，也即俗稱的“包死價”。
2.雙方的合同即使無效，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條“建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的有關規定，被告也只需按合同約定價款支付剩余工程款。對于增加的工程量，如果雙方不能協商一致，可以判令被告按鑒定價格另行給付。
3.目前我國建筑市場屬于發包人市場，發包人在簽訂合同時往往把工程款壓得很低，如果合同無效按當年工程定額或市場價格標準支付工程款，就可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達到獲取高于合同約定工程款的目的，這與無效合同處理原則及最高人民法院制定司法解釋以期達到規范市場、促進建筑業的發展提供法律保障的初衷相悖。因此，參照合同約定支付工程價款是處理合同無效工程竣工驗收合格時雙方支付工程款的一項基本原則。只在工程未完工，或者工程大規模改變設計的情況下，采用委托鑒定的辦法認定工程款數額。但本案并不存在上述情況。
第二種意見認為，對原告按鑒定價格支付剩余工程款的請求應當支持。理由如下：
1.從無效合同的法定處理原則看，民法通則第六十一條、合同法第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。因此，無效合同的基本處理原則是相互返還。
2.從合同無效的原因看，本案中，雙方合同無效的原因是因教學樓工程屬招標投標法規定的強制招投標項目但未招投標。在沒有證據證明雙方系串通的情況下，被告繞開招投標管理部門，違法直接發包工程，其主觀過錯非常明顯。
3.從法律條文的具體規定看，《解釋》第二條僅規定“參照”合同約定價款，并非依照。另一方面，如果合同價款確實低于工程成本價，適用司法解釋將導致案件有失公允，法院從個案衡平的角度，亦應對合同價款進行調整。此外，如果原告在工程完成到合同約定的價值時，即終止履行合同，此時按鑒定價格給付工程款。相反，原告將工程完工，卻只能按合同約定價款支付工程款，這樣做亦明顯不公平。
筆者贊同第二種意見。
（作者單位：江蘇省宿遷市宿豫區人民法院）
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