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物業管理合同是服務合同不是委托合同

 1998年10月該花園竣工，發展商成立了一家子公司進行物業管理，后該花園成立了業主委員會，雙方于2001年2月18日簽訂了為期三年的《物業管理委托合同》，約定管理服務費多層住宅按0.60元/M2收取，帶電梯的小高層1.45元/M2，商鋪1.60元/M2。 按深圳市當時收費水平來講是較低的。2002年2月28日管理處在花園內貼出通知，將管理服務費提高到多層住宅0.85元/M2，小高層2.10元/M2，商鋪2.20元/M2。一石激起千層浪，業主紛紛反對。4月13日召開業主大會，罷免了業主委員會的全體成員。新的業主委員會成立后，7月份通過招標聘用了一家新的甲級資質物業管理公司。于是出現了本文前一幕。 事情并沒有結束。7月18日，原物業公司就向深圳仲裁委員會提出仲裁申請，請求繼續履行2001年2月18日簽訂的《物業管理委托合同》，支付管理費300萬元。被申請人是業主委員會。本案進行了庭審，尚未裁決。雙方爭議的焦點就是：2001年2月18日簽訂的《物業管理委托合同》是服務合同，還是委托合同。 該合同雖然名稱上使用了“委托”二字，內容上也包含了“委托”成分，確立了業主委員會將該花園委托給原物業公司管理的行為，但從實質上看并不是委托合同。 委托合同是《合同法》直接規定的十五種有名合同類型之一。《合同法》規定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。它具有以下特征：1、委托合同的標的是處理事務的行為，該行為既可以是法律行為（委托進行買賣、租賃等），也可以是具有經濟意義的行為（清理財產、整理帳簿等），還可以是單純的事實行為。2、委托合同的訂立以雙方當事人相互信任為基礎。沒有當事人雙方相互信任和自愿，委托合同關系不可能建立。從而，當事人雙方均享有任意終止權，可任意終止合同。這一點，使委托合同具有了區別于其它任何合同的本質特征。《合同法》第四百一十條就明確規定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”3、委托合同是典型的提供勞務合同，受托人在委托人的授權范圍內為委托人辦理事務，因而辦理事務所需要的費用要由委托人承擔。如聘請律師的《委托代理合同》。4、委托合同當事人意見表示一致時，合同即告成立，無須以物的交付或當事人的履行行為作為合同成立的要件，是諾成合同、不要式合同。5、委托合同可以有償，也可以無償，依法律規定或當事人之間的約定來確定。 而物業管理是指物業管理企業按照物業服務合同約定，通過對房屋及與之相配套的設備、設施和相關場地進行專業化維修、養護、管理，以及維護相關區域內環境衛生和公共秩序，為業主提供服務的活動。 物業管理的本質是“服務”，物業管理企業提供“服務”這種產品，業主或非業主使用人享受和使用“服務”，這種“服務”的形式是多樣的，既包括有形的管理、修繕、服務，也包括無形的環境、氣氛、形象，從而使物業發揮最大的使用和收益的功能，達到物業保值和增值的目的，改善人民群眾的生活和工作環境。
物業管理產生與發展的理論基礎是現代民法物權中明定的一項基本的不動產所有權形式——建筑物區分所有權，又稱“區分所有”，該制度自19世紀初至20世紀中葉，已為英美法系與大陸法系的各國民事立法所普遍確立，其淵源可謂久遠。它是以現代科學技術進步所帶來的房地產利用、使用方式以及人們生活方式的轉變為內在動力的。迄今，建筑物區分所有權制度在促使人類最大限度地利用有限的土地資源，解決人類自身的居住、生活、生產等問題上發揮了重大功用。因此，構建在這種建筑物區分所有權制度上的物業管理合同有著兩大特征：第一是作為物業管理合同主體的特殊性。本文側重從業主委員會一方分析。業主，作為房屋的所有權人，在一個物業管理區域內全體業主組成業主大會，是代表和維護物業管理區域內全體業主在物業管理活動中的合法權益的自治組織，業主大會才有權選聘或解聘物業管理企業。業主委員會是業主大會的執行機構，與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同。現行法律只要求業主委員會在成立后向主管部門備案，它沒有資金、財產、組織機構、甚至辦公場所（有的業主委員會有），無法取得法人或非法人社會團體資格，只能是“管理團體”，在法律地位上是民法通則中的“其他組織”。因此，物業管理合同的主體應該歸屬為“全體業主”。其次是作為物業管理合同標的和內容的特殊性。依據建筑物區分所有權理論，物業管理的實質是區分所有建筑物的管理，所管理的對象主要是區分所有建筑物，根據縱、橫分割的方式不同通常有三種類型：縱割式、橫割式和縱橫（混合）分割式。同時，由于物業管理的特殊性，物業管理合同的標的還包括：物業管理區域內的公共秩序、環境、氣氛、形象、業主作為集專有權人、共有權人、管理團體成員三重身份于一體的行為等等。因此，它與買賣合同標的有形性相區分。 由于物業管理合同的特殊性，結合二十年物業管理活動的理論與實踐，本文認為物業管理合同與委托合同有如下區別： 一、 物業管理合同雙方當事人不能隨時隨意解除合同，如果一方要在合同期限內解除合同，必須依據合同的具體約定協商一致，或者由法院或仲裁機構裁決，特別是業主委員會一方，必須業主大會決議并取得特別授權。委托合同則由法律明文規定雙方都具有隨時解除合同的權利，并依據《合同法》第九十四條第（五）款：“法律規定的其他情形”的規定，將其解除合同的主張通知對方即可，無須征得對方的同意。在實踐中，物業管理行業普遍認為，如果認為物業管理合同是委托合同，將給物業管理行業帶來一種災難。試想，業主委員會作為委托人只要對物業管理公司（直接的對象是“管理處”）的“信任”有所動搖，不問客觀上是否有理由，可以隨時、任意地行使解除權，將是什么后果？特別是現行法律規定業主委員會成員不少于5人即可，是不是可能造成少數幾個人的“個人意志”極度膨脹，從而造成“權利濫用”？這樣物業管理公司還有什么安全感可言？還可能對小區改造投入嗎？勢必造成物業管理企業短期行為。從根本上也會造成對全體業主利益得不到保障。 二、委托合同以處理委托人事務為目的。物業管理的管理服務并不是事務，而是一種專業化、技術化的綜合性有償服務。特別是現代建筑新技術、機電等設備設施智能化、網絡化的發展，物業管理向“服務集成商”的轉變，作為業主、業主大會及業主委員會不可能親自處理，或者沒有能力處理。 三、《合同法》第三百九十九條明確規定“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。需要變更委托人指示的，應當經委托人同意。” 即受托人應對委托人盡忠實義務。第四百條和第四百零一條還規定了受托人的“親自處理”和“報告”義務。物業管理是獨立自主地開展物業管理服務活動，特別是物業管理經營化發展的趨勢，企業的自主經營范圍擴大，其活動不可能按照業主、業主大會及業主委員會的指示進行，業主、業主大會及業主委員會只有監督權，而沒有指揮權，更不能干涉。
四、《合同法》第四百條規定“經委托人同意，受托人可以轉委托。”而物業管理企業可以將物業管理區域內的專項服務業務另行委托，但不得將整項服務業務委托他人。《合同法》第四百零八條規定“委托人經受受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務。”同時，第四百零九條規定還可以兩個以上的受托人共同處理委托事務。而一個物業管理區域的業主大會，應當委托一個物業管理企業實施物業管理。 五、受托人在委托合同范圍內活動產生的法律后果概由委托人承擔，受托人在辦理委托事務中所得到的一切利益，包括金錢、物品、所得收益及權利等都應及時轉交給委托人。而物業管理則不同，所得收益、違約責任、侵權責任都應由物業管理合同明確規定，雙方當事人各自分別承擔。 六、受托人以委托人的費用辦理委托事務，法律規定委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。而現在通行的物業管理一般實行酬金制和包干制兩種。酬金制按物業管理成本的8~15%提取，包干制按物業管理合同由業主或使用人按月交納固定金額的物業管理服務費，如本文案例中的收取方式。 七、委托合同可以是有償的，也可以是無償的，公民之間基于親友關系建立的委托合同，或者單純是事實行為，大多數是無償合同；物業管理合同必須是有償的。
從上述分析可以看出，物業管理合同與委托合同有著明顯的本質差別，兩者在法律性質上是有區別的。劉顏