建設工程施工合同無效的情形及處理
一、違反法律法規的強制性規定的建設工程施工合同無效，無效情形有：
1、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的
根據建設部2001年頒布的《建筑業企業資質管理規定》，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑企業。獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。
建筑法第26條第2款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的
沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程的在實務中稱為掛靠現象。所謂掛靠行為，是指建筑施工企業（即掛靠企業）或個人以其他建筑施工企業（即被掛靠企業）的名義承包工程的違法行為。
掛靠的特征：
(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級。
(2)掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。
(3)被掛靠企業對施工人不實施管理，收費不管理
(4)形式上合法，容易逃避建設行政主管部門的監管。
3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的
必須進行招標而未招標的
強制招標的項目有：
(1)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目
根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第2條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：
a、煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；
b、鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；
c、郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；
d、防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；
c、道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；
d、生態環境保護項目；
e、其他基礎設施項目。
第三條關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：
a、供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
b、科技、教育、文化等項目；
c、體育、旅游等項目；
d、衛生、社會福利等項目；
e、商品住宅，包括經濟適用住房；
f、其他公用事業項目。”
(2)全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目
(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目
(4)法律或者國務院規定的其他必須招標的項目
二、工程驗收合格的處理原則
建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
實務處理：
1、合同無效，計價方式仍然要參照。實踐中，那些資質較低或者無資質的施工人，在承接工程的時候，不管計價方式怎樣，都會接下工程，認為合同無效后，合同中的計價方式也是無效的。這種觀點必須改變。
2、認真把握工程質量關。合同無效后，合同中約定的工程質量標準也就無效，有的建筑商認為，合同無效后，工程做好做壞都一樣，這是錯誤的。因為建設工程實行的是強制性的質量標準，必須達到合格，否則不能收取工程款。
三、合同無效，工程驗收不合格的處理原則。
建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
(1)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
(2)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持；
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
實務處理：合同無效實際上對建筑商的影響并不大，關鍵在于工程質量。建筑商應把工程質量作為頭等大事來抓，另一方面也應盡量收集發包人的過錯造成質量不合格的證據。例如發包人提供的設計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；直接指定分包人分包專業工程等。
四、違法轉包、分包合同的處理原則
承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
非法轉包可以分為兩種形式，即：
A、 全部工程轉給他人施工；
B、 分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理。
違法分包，實際上就是《建設工程質量管理條例》第78
條和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條規定的違法分包行為。
《建設工程質量管理條例》所稱的違法分包，是指下列行為：
A、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
B、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
C、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
D、分包單位將其承包的建設工程再分包的。
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規定的違法分包，指的是：
A、分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；
B、施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。
關于收繳問題的理解
被收繳的必須是已經取得的非法所得，沒有取得或者約定取得的，不屬于被收繳的對象。例如：對違法分包的建筑商，對他所收取的費用，除了配合費以外，應全部收繳。對沒有資質的實際施工人，他所獲得的利潤都應該收繳。對出借資質的建筑尚所獲得的所有費用，應視為非法所得，應一律收繳。
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