建筑法視角下的住宅用途商業(yè)化及其法律救濟
（2009年1月發(fā)表在《企業(yè)技術開發(fā)》雜志）
劉謙[
【內容提要】 住宅用途商業(yè)化行為可能存在影響房屋安全、影響市容市貌、影響居住環(huán)境及居民身體健康、占用業(yè)主共有部分物業(yè)而產生物業(yè)糾紛等弊端，近年來造成極為嚴重的社會隱患和復雜利益沖突，引發(fā)大量的法律糾紛，從而引起人們的廣泛關注和熱烈討論，因此產生的“住改商”與“住禁商”的政策變化也歷經反復。住宅用途商業(yè)化行為在建筑法方面體現(xiàn)為對住宅原規(guī)劃用途的改變，隨之帶來土地使用權用途的改變、住宅房屋登記用途變更及住宅建筑主體結構安全影響等問題；在相鄰關系方面引起房屋安全防免義務、侵占公共部位及公共設施設備侵權等侵權責任，因此也應對其予以必要的規(guī)制，并予以充分、必要的法律救濟。
【主題詞】住宅用途商業(yè)化；合法性；建筑物區(qū)分所有權
住宅用途商業(yè)化又經常被社會公眾及相關政策性文件簡稱為“住改商”，是指業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房的行為。隨著我國社會經濟的發(fā)展和城市化進程的加快，人口越來越密集，對商業(yè)經營場所的需求也急劇產生，再加上中小型企業(yè)形態(tài)在我國普遍發(fā)展，促使這些初創(chuàng)業(yè)者考慮到在商業(yè)區(qū)內購置或租賃商鋪或寫字樓的成本過高而出于盡量降低創(chuàng)業(yè)成本的利益最大化考慮，而購置或租賃住宅小區(qū)、商住綜合樓內的建筑住宅作為經營性用房。在各種因素綜合作用下，城市建筑的“住改商”逐漸成為我國社會生活中的普遍現(xiàn)象，因此產生的“住改商”與“住禁商”的政策變化也歷經反復。
據報道，在2006年1-3月份的三個月時間內，在北京市朝陽區(qū)注冊的公司中有百分之九十以上的經營場所就設在居民樓內[1]；北京市的住宅用途商業(yè)化現(xiàn)象主要有五種情形：一是加工生產類，如開辦服裝加工廠、電線廠、醬油廠等；二是商務服務類，如開辦咨詢公司、科技公司、廣告公司、律師事務所等；三是商業(yè)經營類，如開辦美容美發(fā)店、超市、家庭旅館等；四是休閑娛樂類，如開辦卡拉OK、兒童樂園等；五是教育培訓類，如幼兒園、補習班、畫室等[2]。
城市建筑中的住宅用途商業(yè)化弊端是顯而易見的，如對建筑物反復裝修、隨意拆改承重墻、私改電線和燃氣線路導致小區(qū)住宅樓的整體建筑結構被破壞，影響房屋建筑安全；經營性活動導致住宅區(qū)建筑物的適居性降低等。我國《物權法》第77條為此作出明確規(guī)定：“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻洜I性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應當經有利害關系的業(yè)主同意”，但該條款的原則性規(guī)定仍不足以平息有關城市建筑的住宅用途商業(yè)化的地方立法及司法實踐爭議，盡管最高人民法院在2009年5月14日頒布、將于2009年19月1日起施行的《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條和第11條就此進行了解釋，但社會公眾仍然難以理解一致。因此，從建筑法視角對“住改商”的相關法律問題進行研究，不僅有著解決司法實踐的現(xiàn)實緊迫性意義，無疑還具有建筑法以及物權法上的較大理論意義。
一、住宅用途商業(yè)化的建筑法界定
我國國家標準《住宅建筑規(guī)范》（GB50368-2005）規(guī)定，住宅建筑 （residential building）是指供家庭居住使用的建筑(含與其他功能空間處于同一建筑中的住宅部分)，簡稱住宅。建筑內部空間的公私分區(qū)是按照建筑空間使用功能的私密程度層次來劃分的，稱為建筑的內外分區(qū)。住宅的內部私密度一般隨著人的活動范圍擴大和成員的增加而減弱，相對地，其對外的公共性則逐步增強[3]。盡管我國建筑法律法規(guī)層次規(guī)范中沒有關于住宅用途的規(guī)定，但我國國家標準《住宅建筑規(guī)范》（GB50368-2005）中明確規(guī)定,住宅的基本要求包括住宅套內空間和設施應能滿足安全、舒適、衛(wèi)生等生活起居的基本要求，而將住宅用途商業(yè)化卻皆在一定程度上使住宅的私密空間公共化。
我國國家標準《民用建筑設計通則》（ GB50352-2005）將民用建筑定義為“供人們居住和進行公共活動的建筑的總稱”，同時規(guī)定居住建筑為“供人們居住使用的建筑”；公共建筑為“供人們進行各種公共活動的建筑”；因此，作為商業(yè)和居住混合建筑物的商住綜合樓（commercial-residential complex）中的居住型酒店式公寓、SOHO 模式系列與SOLO皆屬于居住建筑；其中包含的商住綜合體、建筑綜合體、商務型酒店式公寓、公寓式辦公、辦公式公寓、小戶型公寓中的OFFICE 和STUDIO 皆屬于公共建筑，而以“亞SOHO”為代表的商住兩用房以其立項的建筑用地性質而言，應當屬于居住建筑，但在實際操作中，卻處于居住建筑和公共建筑的混合狀態(tài)。根據我國《高層民用建筑設計防火規(guī)范（2005 年修訂版）》的術語定義，綜合樓是由二種及二種以上用途的樓層組成的公共建筑；商住樓是底部商業(yè)營業(yè)廳與住宅組成的高層建筑。由此可見，目前我國建筑法規(guī)中認同的商住綜合體即為傳統(tǒng)意義上的商住樓，即一種商業(yè)營業(yè)用房在下，其上部為居住用房的組合式建筑。它可以是一個大型建筑單體，也可以是若干建筑群及其外部空間共同構成[4]。因此，以商住綜合樓為代表的商住或商辦混合建筑房地產的典型特征是住宅用途的房產與商業(yè)或/和辦公用途的房產混建于一體，但在建筑設計用途上又為大部分地方性規(guī)章或規(guī)范性文件所認可，將居住與商業(yè)、辦公用途各自區(qū)分開來，均為合法用途，不需按“住改商”限制性規(guī)定程序予以規(guī)制。它們均與本文所討論的將原本設計用于居住的住宅建筑由業(yè)主或物業(yè)使用人通過改變其用途使其住宅用途商業(yè)化根本不同。
二、建筑法視角下的住宅用途商業(yè)化規(guī)制
建筑法規(guī)對住宅用途商業(yè)化予以干涉的理論基礎是社會公共利益。以此為基礎，住宅業(yè)主的所有權也應當受到社會公共利益的約束。其約束的程度和范圍主要是由住宅所有權的社會聯(lián)系和社會功能來決定的。此外，對住宅所有權人全面權益的限制也來自第三人的基本權利[5]。
原建設部2000年8月19日發(fā)布《工程建設標準強制性條文·城鄉(xiāng)規(guī)劃部分》中對商居混合建筑也作出了強制性規(guī)定。我國自2002年4月1日起施行的、修訂后的國家標準《城市居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范》（GB50180-93）提出了城市居住區(qū)、居住小區(qū)和居住組團的用地配置指標，其中公建用地（即公共服務設施用地）是與居住人口規(guī)模相對應配建的、為居民服務和使用的各類設施的用地。
可見，滿足居住區(qū)居民的居住建筑需求，適當考慮商業(yè)服務、社區(qū)服務用地建筑成為確定住宅區(qū)建筑用地配置的基礎和法定標準，因而在規(guī)范的住宅區(qū)內本應就已存在為社區(qū)居民服務的經營性用房建筑配置。如在按上上述規(guī)范要求而配置建設的用于公共服務的房屋建筑內從事商業(yè)經營性服務，應是合法、合理的使用行為。本文討論的住宅用途商業(yè)化與此不同。它不是指使用本已規(guī)劃建設為公共房屋用地指標建成的住宅區(qū)特定房屋建筑作為經營性用房進行商業(yè)服務，而是指使用規(guī)劃建設配置為住宅用地建成的住宅建筑，將其改變建筑用途為經營性用房進行商業(yè)化服務的行為。
三、建筑法視角下的住宅用途商業(yè)化法律后果
住宅用途商業(yè)化行為的法律后果，表現(xiàn)在建筑法方面則可能改變房屋的主體結構[5]。正因為將住宅用途改變?yōu)榻洜I性用房的目的是進行商業(yè)化經營行為，而住宅本來的建筑設計與經營性用房就存在很大程度的區(qū)別，因此將住宅建筑改變?yōu)榻洜I性用房時，大多須將其專有部分及共用部分或共用設施設備的一個或多個部位進行改變、改造利用，以滿足其本來不具備的經營性用途，其中對住宅主體結構的改變或改造行為將危及其自有住宅及其他區(qū)分所有權人建筑物的安全，從而對房屋安全造成損害。
從建筑物區(qū)分所有權制度屬于不動產相鄰關系特殊種類的觀點可推論出，在為住宅用途商業(yè)化改變行為過程中，當受不動產相鄰關系之相鄰防險（防免）原則的規(guī)制。我國《物權法》第88條、第91條和第92條規(guī)定了對于相鄰不動產損害的防免義務；《建設工程質量管理條例》第69條規(guī)定了涉及建筑主體或者承重結構變動的裝修工程應有設計方案，造成損失的，依法承擔賠償責任；原建設部規(guī)章《住宅室內裝飾裝修管理辦法》第5條至第8條規(guī)定，在住宅室內進行裝飾裝修活動時，禁止有未經原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出設計方案變動建筑主體和承重結構和未經批準不得搭建建筑物、構筑物等行為；國家標準《住宅建筑規(guī)范》（GB50368—2005）第11.0.4條至第11.0.6條規(guī)定，住宅用戶嚴禁未經設計確認和有關部門批準擅自改動承重結構、主要使用功能或建筑外觀、不得拆改住宅的共用部位、不得擅自改變按照規(guī)劃建設的公共建筑和共用設施的用途等。這些法律法規(guī)的規(guī)定，應作為合法進行住宅進行商業(yè)化改變利用時履行的房屋防損、防險義務，以保護其他業(yè)主的物業(yè)權利，保證區(qū)分所有權建筑物的安全。
住宅用途商業(yè)化問題的本質是將住宅改變?yōu)榻洜I性用房的建筑物區(qū)分所有權人與其他所有權人在行使各自的所有權權能方面存在著權利義務沖突，尤其是在居住區(qū)區(qū)分所有情形下，這種沖突后果更為嚴重。在將住宅用途商業(yè)化使用的情況下，上述相鄰關系和共有關系的內容將可能發(fā)生變化，如影響相鄰業(yè)主或共有人的住宅私密性、大氣及噪音等環(huán)境污染、房屋主體結構安全以及物業(yè)管理的統(tǒng)一等。對此，我國物權法第71條規(guī)定了業(yè)主行使權利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權益。除此之外，為避免出現(xiàn)上述不當行為的出現(xiàn)和社會的和諧穩(wěn)定，在存在建筑物區(qū)分所有權的住宅區(qū)內，我國物權法第77條還特別規(guī)定，如業(yè)主欲將其住宅改變?yōu)榻洜I性用房，除應遵守法律除、法規(guī)以及管理規(guī)約外，還應當經有利害關系的業(yè)主同意，以此作為對住宅建筑用途商業(yè)化行為的限制性措施。
四、建筑法視角下的住宅用途商業(yè)化法律救濟
法律救濟（Legal Remedy）是在當事人認為其合法權益受到侵害時用于救濟其法律權利并給予其法律上的補救的制度安排。法律救濟的根本目的和基本功能應能補救受損害者的法益，為其受損法益提供法律保護。救濟的途徑包括民事方面的訴訟、仲裁、自衛(wèi)、自助等私力救濟和行政監(jiān)管、法規(guī)完善等國家公力救濟兩種（在一定程度上對相關法規(guī)的完善也屬于國家公力救濟的范疇）。
對物權法第77條的理解需要解決的問題包括：未經有利害關系的業(yè)主同意時須承擔的法律后果問題，有利害關系業(yè)主的同意方式是需全部同意還是多數(shù)同意即可，也即“一致決”或是“多數(shù)決”的方式問題以及有利害關系業(yè)主的范圍確定問題。對此最高人民法院在其頒布的、將于2009年10月1日起施行的《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房，未按照物權法第七十七條的規(guī)定經有利害關系的業(yè)主同意，有利害關系的業(yè)主請求排除妨害、消除危險、恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持。將住宅改變?yōu)榻洜I性用房的業(yè)主以多數(shù)有利害關系的業(yè)主同意其行為進行抗辯的，人民法院不予支持”，在第11條規(guī)定：“業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房，本棟建筑物內的其他業(yè)主，應當認定為物權法第七十七條所稱‘有利害關系的業(yè)主’。建筑區(qū)劃內，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關系的，應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響”。在這里，最高人民法院甚至將“有利害關系的業(yè)主”的范圍，除整棟建筑物內的其他業(yè)主以外，還擴大解釋為包括能證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響的建筑區(qū)劃內本棟建筑物之外的其他業(yè)主，但仍然沒有對“業(yè)主臨時公約”與“管理規(guī)約”的關系，“經有利害關系的業(yè)主同意”的形式要件要求，是否需要依法經建設等行政主管部門審批或許可等容易引起爭議的實際問題作出規(guī)定。
住宅建筑作為公民最重要的私有財產，住宅用途商業(yè)化理所當然應受民事合同的制約。通過合同約定對其進行制約在很大程度上較公法的約束更為有效、可行，且在利用公法對其約束時可用不符合契約約定來作為其啟動程序前的前置條件，從而能更好地避免公權力與私權利的對抗性，有利于消除政府及其執(zhí)法部門的壓力，構建社會和諧,尤其是，對于為滿足我國《物權法》第77條規(guī)定的“經有利害關系的業(yè)主同意”時達成的書面或口頭協(xié)議，還可運用“自愿承受風險原則”來作為“被告針對原告提起的過失侵權訴訟而主張的抗辯事由”[6]，可以收到如拉丁法諺“對自愿者不構成侵害”（Volenti not fit injuria）的和諧效果。
在其侵權民事責任方面，可準用物權法第83條的規(guī)定，將商業(yè)化使用過程中對整體建筑物或有利害關系業(yè)主的專用權、共用權部分造成的房屋建筑安全危險或結構、建筑部位損害等行為作為其他損害他人合法權益的行為處理，由其依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約承擔停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失的侵權民事責任。當然，上述住宅用途商業(yè)化的違約責任與侵權責任是存在責任競合的情形的。這種責任競合實質上屬于法律救濟時的請求權競合，權利人得依合同法第122條的規(guī)定行使選擇權，但只能實現(xiàn)一項請求權。
由以上分析可知，物權法第77條和最高人民法院上述司法解釋的相應規(guī)定均沒有采“住禁商”的思路。筆者認為，在衡量住宅用途商業(yè)化的合法性及對其進行法律救濟時，應在盡可能滿足居民的商業(yè)服務需求、滿足全民創(chuàng)業(yè)尤其是中小企業(yè)的創(chuàng)業(yè)需求與盡力尊重業(yè)主適居性訴求之間尋求利益平衡點，引導相關當事人正確行使住宅用途商業(yè)化權利，充分履行相應產生的法律義務，創(chuàng)設規(guī)范有序的住宅用途商業(yè)化法律秩序，平衡相關當事人的法律利益。
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