[案情]
王某與李某于2007年2月20日口頭達成了房屋買賣協議，約定李某將一套建筑面積為138.7平方米的房屋以22萬元的價格出售給王某。為了確保房屋買賣合同的訂立與履行，王某當即付給李某4萬元定金，并約定三日后雙方簽訂書面購房合同。李某收受定金后并沒與王某簽訂書面合同，反而于2007年3月15日將該房屋賣與趙某。王某要求李某履約遭到拒絕，遂向法院起訴，要求李某雙倍返還定金8萬元。
[分歧]
本案在審理中有兩種意見：第一種意見，原、被告雙方之間只是口頭達成了房屋買賣協議，并沒有簽訂書面合同，不具備法律規定的形式要件，所以該合同是無效的。定金合同是從合同，主合同無效則從合同無效，故應駁回原告的訴訟請求。
第二種意見認為，原、被告之間進行房地產轉讓，依據有關規定，應當簽訂書面合同，并依法辦理相關手續后，才能進行房產交易。但在原告交納定金后，雙方應當按照約定簽訂正式的書面合同。被告拒絕簽訂，即構成締約違約，根據定金罰則，被告應當雙倍返還定金，故原告的訴訟請求應得到支持。
[評析]
本案的焦點是，原告預先交付4萬元定金的性質。
所謂定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律和合同的規定，由一方按照合同標的額的一定比例預先給付對方的金錢。我國《擔保法》第89條規定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。” 這里的“雙倍返還定金”即為合同法上所稱的“定金罰則”。
根據給付目的和效力的不同，定金分為證約定金、立約定金、成約定金、違約定金和解約定金。證約定金，是指為證明合同成立而交付的定金。立約定金，是指為保證正式訂立合同而交付的定金。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”該司法解釋明確了當事人可依意思自治設立立約定金，擔保當事人未來的正式締約行為。如果當事人違背承諾，拒絕訂立正式合同，則適用定金罰則。成約定金，是指以定金的交付為合同成立的要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金則合同不能成立。違約定金，是指當交付定金一方不履行合同約定的，另一方可以沒收定金；反之，收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。解約定金，是以定金作為保留合同解除權的條件，即交付定金的人可以拋棄定金來解除合同，收受定金的人也可以雙倍返還定金來解除合同。本案中，原、被告口頭約定房屋買賣合同后，為保證被告未來能夠正式締約，原告即交付被告4萬元定金。很明顯，這4萬元定金應為立約定金。被告收受定金后，應當按照約定與原告簽訂正式的書面合同，但被告明確拒絕簽訂，由此可以認定被告構成締約違約。根據《解釋》第115條規定，被告應當雙倍返還定金。
我國《房地產管理法》第40規定，房地產轉讓，應當簽訂書面合同。本案的當事人由于沒有按照約定簽訂房屋買賣書面合同，因此其房屋買賣合同沒有生效。一般情況下，定金合同是從合同，具有從屬性，當主合同有效時，定金合同才有效，主合同無效則定金合同也無效。但這主要是對證約定金合同而言的，對于立約定金則不然。因為立約定金法律效力的發生與主合同是否發生法律效力沒有關系，立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就成立。所以，主合同是否成立不是立約定金合同是否成立的決定條件。本案的4萬元定金屬于立約定金，且原告已實際交付，定金合同成立并生效。作為主合同的房屋買賣合同是否成立或生效對本案的定金是不起決定作用的。所以，本案第一種意見“主合同無效則定金合同也無效”的主張不能得到支持的。
當然，定金的約定不能超過必要的限額。《擔保法》第91條規定：“ 定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第121條規定：“當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”本案主合同的標的額為22萬元，雙方約定的定金為4萬元，從數額上看，本案的定金也沒有超過法律規定的限額。
綜上，第二種意見無疑是正確的。
