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| 談聯合開發房地產幾個法律問題 |
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作者：石家莊趙麗娜律師編輯
出處：法律顧問網·涉外dl735.cn
時間：2010/10/19 16:59:00 |
談聯合開發房地產幾個法律問題
趙大華
房地產業是國民經濟的支柱產業之一，其發展程度已成為國家經濟現代化程度的重要標志。近年來，我國房地產業在迅猛發展的同時，存在一定程度的混亂，導致資源浪費，收益分配失衡。主要原因是立法的滯后。對于房地產開發業而言，土地和資金都是必不可少的資源。而作為開發市場的主體房地產開發商來說，限于其資金實力、發展規模、經營狀況等因素，也經常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯合開發應運而生。作為資源的有效配置的一種措施，聯合開發促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產項目，對房地產業的發展功不可沒。但也勿庸諱言，因聯合開發而產生的諸多法律關系及因素，使之引發的糾紛也在逐年上升，成為向前繼續邁進的障礙。因此，如何確保聯合開發的規范、有序進行，以推動房地產業的持續健康發展，成為業界人士均需認真考慮并對待的實際問題。
一、聯合開發房地產行為的法律性質和特征
所謂聯合開發房地產，亦即合作開發房地產，是指當事人以提供土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險。具體地講，是指雙方當事人約定,由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發土地，建筑房產等項目，共擔風險、共享收益的房地產開發方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是房地產開發企業，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯合開發房地產是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產項目開發都可以納入聯合開發的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于房地產開發經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間的合作；不限于在城市規劃區國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯合建房。
二、聯合開發房地產項目的基本特征
（一）主體的特定性。體現在聯合開發雙方中必須有一方以上具備房地產開發資質。《房地產開發經營管理條例》對設立房地產開發企業限定了較高條件，即設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：1.有100萬元以上的注冊資本。2.有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，兩名以上持有資格證書的專職會計人員。3.其他條件。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定，以確保進入該領域的公司具備相應的開發能力。
（二）標的的特殊性。按照我國現行法律規定，用做開發房地產的土地必須為國有出讓土地使用權，劃撥地不能用做合作開發。用地方取得出讓土地使用權后，方可將其作為出資投入開發，從而實現了土地所有權與使用權的分離。作為合作開發的標的是城鎮國有土地出讓使用權，以及集體土地經國家征用變為國有出讓后的土地使用權。
（三）內容的特殊性。房地產合作開發合同具有混合性質，即包含了多種法律關系在其中。應根據其內容作出相應的判斷。如果一方出地，一方出資金，共同經營，利潤共享，應視為一種合伙方式；如果一方施工而把建成品作為與提供土地方的價值交換，則應認定為承攬或互易合同。這其中不但是有合作雙方的關系，還有雙方與政府主管部門的關系，合作雙方與施工方的關系，以及拆遷安置、銀行貸款、購房業主等。可以說是極其復雜和多變的。
三、聯合開發房地產的方式
聯合開發房地產可以采取三種方式：
（一）組建新的法人。即雙方各自出資，組建房地產開發公司，通過公司運營的模式合作開發。《城市房地產管理法》第27條規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。”該條為以土地使用權出資提供了法律保障。成立開發公司或項目公司，以公司的名義進行開發，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發的優點是責任明確，運行規范，基于《公司法》要求的法人治理結構，對開發過程中的風險比較容易控制，相對而言可以減少糾紛發生的概率。劣勢在于：比如組建項目公司需要一定的時間和必要的軟硬件條件，得成立規范的管理機構，管理成本及公司運行費用較高且容易錯過商機；并且受項目規模的限制，太小的開發項目容易造成有效資源的浪費。在手續辦理上需進行土地使用權的更名過戶，由此還會產生相應的稅費。
（二）組建聯合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，實踐中有的叫“聯建辦公室”或“籌建辦”、“指揮部”等，其職責是協調雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，指導、具體運作開發項目，是雙方合作開發的最高權力機構。聯合管理機構與項目公司的最大區別在于它僅作為一個雙方合意成立的臨時性機構或組織，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對外獨立承擔民事責任。雙方各自委派人員組成并進行項目的開發工作。在訴訟中，是不能作訴訟主體出現的，它只是雙方為了開發而臨時成立，并對合作開發協議的有效履行代表雙方進行監督和推進。合作開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義進行締約、申報等法律行為，否則極易產生無效的法律后果。
（三）雙方只是按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。上述第二、第三種方式（統稱非法人型聯營）中，除了合作雙方之間容易產生糾紛外，實踐中爭議較大的還有一個問題，即聯合開發雙方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？通常的理解是凡是與項目的進行有直接利害關系的法律行為，本著權利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目產生的債務負連帶責任。雙方在聯合開發協議中對各自責任做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償的依據。由此看來，采取非法人方式合作開發，是有相當的風險的。除非在對外為法律行為時，已進行相應的告知和說明義務，并經第三人認可和同意，方有可能免除因合作一方的不規范行為所帶來的責任風險，但此種做法在實踐中很難做到。
四、聯合開發房地產法律風險的防范
如果合作開發合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果合作開發合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯合開發合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。合作開發房地產合同實質上應是一種無名合同，當事人約定的內容不同，合同的性質就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯合開發項目產生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。簽訂完備的合作開發合同是避免糾紛的關鍵。合作開發房地產合同一般內容都比較復雜，標的巨大，履行期限長，極易引發糾紛；而一旦產生糾紛，由于目前我國相應的法律規定尚不具體，對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂合作開發合同一定要謹慎。
（一）要明確劃分雙方的責任。包括《合同法》所要求的必備條款。如對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，不應有“爭取做到”、“大約在某年某月”以及“雙方根據實際情況決定或商定”等模糊性和不明確的用語。尤其是對合同中的關鍵性條款，如質量條款、工期條款、價格支付條款、竣工驗收條款等，更應用明確的用語。對技術性問題建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地的位置、面積、使用年限、土地使用權性質、批準文件或證書等；建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）如果雙方約定的是采取實物分配方式，就應對雙方分得房產的面積、位置作出明確約定。聯合開發的最終目的是獲取收益，一般以分配房產的方式體現。到了這一階段雙方的利益沖突表現得最為尖銳，因此也是矛盾多發的環節。房產的價值與所處的位置有很大關系，位置的差異往往導致價值不同。有些聯合開發合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具體位置只字不提，在分配時出現糾紛就不難理解了。另外，由于規劃變更等原因也往往出現聯合開發合同約定的面積與實際竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。由于市場形勢的變化，當初雙方約定的房屋價值可能與竣工交付時的房屋價值有較大差異，因此除了對價值的是否可變作出明確說明外，還應對各自因實物分配而產生的相關稅費進行說明。
（三）違約責任和解除合同的條件要約定清楚明白。房地產項目的周期一般都較長，過程復雜。明確的違約責任不僅能起到督促當事人履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方沒有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，或者提供資金方沒有按合同約定足額提供資金，合同又缺乏相應的違約條款，不但會造成供地方或者資金提供方沒有壓力，而且容易引起雙方矛盾激化，合作破裂。而如果約定了違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產分配或按總價款罰處一定比例的違約金；遲延超過若干天，對方可以解除合同，并加罰一定比例的違約金等，如此即便是合作未能成功，也可以在最大程度上減輕因不確定因素所帶來的風險。
（四）雙方應避免合作合同的“名不副實”。這主要是針對《最高院關于國有土地使用權糾紛的法律處理》司法解釋中24、25、26、27條說的。雙方不能借聯合開發房地產項目之名，而行土地使用權轉讓、借貸、房屋買賣、房屋租賃之實。當合作產生糾紛時，如被認定為屬于上述情形的合同，則除了不能按雙方約定取得相應的利益外，還可能要承擔部分或全部無效的結果。例如某聯合開發房地產合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還固定比例的收益。這其實就是名為合作實為借貸，超出國家貸款利息標準的，是不受法律保護的。
（五）雙方應對開發合同進行監督和審查。在實踐中很多開發方在簽訂了合同后，就不再對合同的執行做任何的監控和審查，結果當出現問題時，雙方的矛盾已經很難調和并且喪失了解決問題的最佳時機。因此，合作方必須建立有效的執行和風險檢查評估機構，及時掌握情況，以作出相應的處理和安排。
（六）做好聯合開發審批備案工作，確保項目的合法性。以協議方式（即不組建項目公司）聯合開發房地產，雙方應當共同獲得政府部門對土地使用、規劃許可、項目建設等所有批準手續。實踐中，可以采用共同列名的方式，即在批文、證照中將聯合開發雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯合開發單位的名稱。
聯合開發房地產雖然只是最近幾年發展起來的，但正是其有效、合理地配置了資源，調整創新了產業結構，因此在房地產開發中已經越來越多地被采用，但在聯合開發中“戰戰兢兢、如履薄冰”的心態又無時無刻不在困擾著開發商，使眾多開發商在聯合開發前裹足不前，喪失了很多發展機會。如何在實踐中總結經驗，并在法律的框架內規避風險，應是聯合開發房地產今后發展必須予以關注與重視的課題。
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