1.1 制定目的
本指引由上海市律師協會建筑與房地產法律研究委員會以及項目建設與項目融資法律研究委員會共同起草，其目的是為律師提供辦理與土地使用權有關業務操作方面的知識、經驗和借鑒。本指引并不是強制性規定，僅供律師在具體業務操作中參考。
1.2 概念界定
（1）本指引所指土地使用權，并不是指土地所有權人對自己所有土地的使用權，而是指非土地所有權人依照法律規定對土地享有的占有、使用、收益、處分權，包括國有土地使用權和集體土地使用權兩種；
（2）國有土地，是指市、縣城、建制鎮、工礦區范圍內屬于全民所有的土地；
（3）集體土地，與國有土地對應，指勞動群眾集體所有的土地；
（4）熟地，指經過土地開發，具備基本建設條件的土地；
（5）生地，指完成土地征收，未經開發、不可直接作為建筑用地的農用地或者荒地等土地；
（6）毛地，指在城市舊區范圍內，尚未經過拆遷安置補償等土地開發過程、不具備基本建設條件的土地；
（7）凈地，指已經完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、構筑物等設施的土地。
1.3 律師辦理土地使用權業務的基本原則
鑒于土地使用權問題的復雜性，律師辦理土地使用權有關業務除應遵守專業、誠信、勤勉等原則外，還應遵循以下原則：
（1）法律服務與政策服務相結合原則
由于土地的政策性、政治性強，故有關土地問題的規定以政策性文件居多，且根據國家宏觀調控的需要，政策變化較快、較多；因此，律師在辦理土地使用權業務時，不僅要依法，而且要掌握貫徹政策精神于服務活動中；否則，律師的有關法律意見可能無法實際實施；
（2）合同意識與物權意識相結合原則
雖然律師在辦理土地使用權業務中的主要內容為起草各類合同文件，而合同法的主要精神之一為“契約自由”，但隨著2007年10月1日《物權法》的實施，“物權法定原則”應該成為“契約自由原則”的補充或者限制；因此，律師在辦理此類業務中既要有合同意識又要有物權意識，如此才能切實維護委托人的正當權益。
1.4 律師辦理土地使用權業務的前提
由于土地使用權業務往往涉及問題較多，涉及標的較大，故律師在辦理土地使用權業務前，應根據合同法、律師法的規定與委托人簽訂以下兩種形式的律師聘請合同：
1、常年法律顧問合同
作為日常的土地使用權政策法律咨詢、口頭建議等，律師可與委托人訂立常年法律顧問合同，與公司其他日常業務一并辦理。
2、專項法律服務協議
對于需要律師參與調查談判、起草合同、出具書面意見等方面的土地使用權業務，律師應與委托人簽訂專項法律服務協議，對當事人的具體要求、律師的具體服務事項及專項律師費的金額、支付方式等予以明確。
1.5 律師辦理土地使用權業務的要求
律師在辦理土地使用權業務過程中，乃至土地使用權業務完成后，應滿足以下要求：
1、保守商業秘密
由于土地使用權業務往往為公司的重要業務，更是房地產公司的核心業務，因此，律師在辦理過程中或者完成之后，均應根據當事人的要求或者自覺為委托人保守其中涉及到合作模式、合同內容、轉讓標的等方面的商業秘密，以委托人利益為重。
2、預防糾紛、防范風險
鑒于土地使用權業務標的一般巨大，此類風險往往是企業不能承受之重，因此，律師在辦理過程中，無論調查、談判，還是起草文件時，都要充滿對糾紛的預防意識以及對風險的防范意識，盡最大努力預見可能發生的問題，將其連同自己的看法、應對措施一并提交委托人注意、考慮和選擇。
1.6 本操作指引的適用范圍
本操作指引主要適用于律師從事與土地使用權業務有關的非訴訟法律服務，尤其以律師在專項法律服務中的盡職調查、法律論證、參與談判、起草文件、協辦手續等活動為重點。
本操作指引對律師辦理與土地使用權有關的訴訟、仲裁代理業務，亦有較強的參考作用。
2.1.1 概念界定
土地儲備，是指各級政府委托土地儲備機構，依據土地利用總體規劃、城市規劃和土地儲備計劃，對依法征收、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實施征地補償安置、房屋拆遷補償安置或者必要的基礎性建設等予以存儲，再按照土地供應計劃交付供地的行為。
2.1.2 法律依據
（1）《土地儲備辦法》（國土資發[2007]277號，由國土資源部于2007年11月19日發布，自發布之日起施行）；
（2）《關于加強國有土地資產管理的通知》（國發[2001]15號，由國務院于2001年4月30日發布，自發布之日起施行）；
（3）《關于整頓和規范土地市場秩序的通知》（國土資發[2001]174號，由國土資源部于2001年6月21日發布，自發布之日起施行）；
（4）《關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》（建規[2002]270號，由建設部于2002年12月26日發布，自發布之日起施行）；
（5）《關于貫徹<國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定>的通知》（建規[2004]185號，由建設部于2004年10月29日發布，自發布之日起施行）；
（6）《土地儲備資金財務管理暫行辦法》（財綜[2007]17號，由財政部、國土資源部于2007年2月27日發布，自發布之日起施行）；
（7）《關于當前進一步從嚴土地管理的緊急通知》（國土資電發[2006]17號，由國土資源部于2006年5月30日發布，自發布之日起施行）；
（8）《上海市土地儲備辦法》（上海市人民政府令第二十五號，由上海市人民政府第41次常務會議于2004年6月7日通過，自2004年8月1日起施行）；
（9）《上海市土地儲備辦法實施細則》（滬府發[2004]41號，由上海市人民政府于2004年10月25日發布，自發布之日起施行）；
（10）《關于印發<實施[上海市房地產登記條例] 的補充規定（二）>的通知》（滬房地資權[2005]456號，由上海市房屋土地資源管理局于2005年8月12日發布，自發布之日起施行）。
2.2.1土地儲備的范圍審查
土地儲備范圍包括：
（1）灘涂圍墾成陸并經驗收合格的土地；
（2）擬轉為經營性建設用地的原國有農用地；
（3）擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地；
（4）擬依法征收后實行出讓的原農村集體所有土地；
（5）土地管理部門依法收回的閑置國有土地；
（6）市政府為實施城市規劃需要儲備的其他國有土地。
特別提示：國土資源部于2006年5月30日所發《關于當前進一步從嚴土地管理的緊急通知》中明確指出：新增建設用地不得用于土地收購儲備。
2.2.2 土地儲備計劃的審查
土地儲備計劃應當與國民經濟和社會發展計劃相協調，與土地利用年度計劃以及明后年的土地供應計劃相銜接。市房地資源局會同市發展改革委員會等有關部門，在每年第四季度組織編制下年度的土地儲備計劃，經市土地管理工作領導小組審核批準后分解下達。
土地儲備機構擬實施儲備的地塊涉及農用地轉用或者農村集體所有土地征收的，應當向市房地資源局提出申請；市房地資源局應當自受理申請之日起10個工作日內完成審核。上述地塊經審核同意并列入土地儲備年度計劃后，土地儲備機構方可按規定實施儲備。
土地儲備機構擬儲備原劃撥的國有建設用地的，應當持與原土地使用權人達成的收購儲備意向或者與區政府指定機構簽訂的有關協議，向市房地資源局備案，列入土地儲備年度計劃后，方可按規定實施儲備。
2.2.3 儲備主體資格的審查
（1）灘涂圍墾成陸并經驗收合格的土地、擬轉為經營性建設用地的原國有農用地、以及市政府為實施城市規劃需要儲備的其他國有土地，由上海市土地儲備中心負責儲備；
（2）擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地、擬依法征收后實行出讓的原農村集體所有土地、土地管理部門依法收回的閑置國有土地，由上海市土地儲備中心和所在地的區（縣）土地儲備機構聯合儲備；而經市政府批準的專門機構，只能在相關批準文件規定的區域范圍內實施土地儲備；
（3）對于可聯合儲備的土地，除市政府另有規定外，儲備擬依法征收后實行出讓的原農村集體所有土地的，市土地儲備中心與區（縣）土地儲備機構所占投資比例各為50%；儲備擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地、土地管理部門依法收回的閑置國有土地的，市土地儲備中心所占投資比例為30%，區（縣）土地儲備機構所占投資比例為70%。市土地儲備中心與區（縣）土地儲備機構經協商一致，可以對上述投資比例進行適當調整。經市政府批準的土地儲備專門機構可以在相關批準文件規定的區域范圍內單獨實施土地儲備，或者聯合市土地儲備中心、區（縣）土地儲備機構實施土地儲備。
2.2.4 擬儲備地塊權屬狀況的審查
（1）審查擬儲備地塊是否合法辦理房地產權利登記，是否具備房地產權利登記證明；
（2）審查房地產權利登記證明記載內容與房地產登記部門登記信息是否一致；
（3）審查擬與土地儲備機構簽署土地儲備合同的主體，是否系依法辦理房地產登記的國有土地使用權人或者集體所有土地所有權人；
（4）審查擬儲備土地的座落、四至范圍、土地面積、土地用途、土地使用期限（若有）等，是否與該土地房地產權利登記情況一致；擬儲備土地有否辦理房地產抵押登記或者其他權利限制登記；
（5）審查擬儲備地塊有否辦理司法查封、行政查封或者其他權利限制登記；
（6）審查是否存在業已或者可能影響擬儲備地塊房地產權利、且已生效的合同、協議等法律文件。
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