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房地產開發 |
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| 工程費用索賠難點問題的分析與處理對策 |
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出處：法律顧問網·涉外dl735.cn
時間：2009/1/8 21:36:00 |
隨著我國社會主義市場經濟的確立，建設監理制在我國的基本建設項目中推行以及建設監理工程師的作用和地位的確立，對提高建設項目的建設水平和綜合效益起到重大的作用。建設監理制已成為我國工程建設的一項重要制度，納入了法律法規的范疇。然而，目前我國監理工程師在行使其權力過程中，對工程索賠控制卻難以實現。如何解決監理工程師在費用索賠工作中所遇到的問題，已經成為一個十分緊迫的問題。
一、監理工程師處理工程費用索賠難點問題分析
（一）監理工程師處理索賠的決定的最終約束力程度
盡管《建筑法》第三十四條有“工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正地執行監理任務”的規定，監理工程師的地位究竟如何？是業主的代理人，是獨立的第三人，還是爭議裁決人，工程師的決定是否具有最終約束力，仍是一個模糊的問題。這給工程索賠爭議的解決帶來了不確定性。許多工程施工合同標準文本規定除了作為發展商的代理人之外，工程師還有獨立人的地位，但工程師何時行使代理人的權利及獨立人的權力卻并不清晰。
在我國法律體系下對工程師地位的理解———工程師的基本地位是發展商的代理人，其做出的決定對承包商不具有最終約束力。如工程師對簽證事由有代理人地位，工程師在業主授權范圍內的簽證，承包商無異議的，可視為一份補充合同；承包商有異議的，可提交仲裁或訴訟；工程師超出業主授權范圍內的簽證，業主有異議的，可提交仲裁或訴訟，現分析如下：
我國《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》闡明工程師是發包人的代理人；《建設工程施工合同（示范文本）》（GF- 1999-0201）中的“工程師”指發包人授權代表或（監理）工程師，發包人授權代表行使全部“工程師”的全部或部分權利，該文通用條款第5.2條款有關“發包人在專用條款內要求工程師在行使某些職權前需要征得發包人的批準的，工程師應征得發包人的批準”的規定說明了工程師的權利實質是發包人所授予。
工程師客觀公正之職業要求并不意味著其是獨立人，其是否有該地位應視施工合同的約定。獨立人是指在工程施工合同工履行過程中，接受簽約各方的共同委托，獨立處理工程事務的第三方。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規定“合同履行中，發生影響發包人承包商雙方權利或義務的事時，負責監理的工程師就依據合同在其職權范圍內客觀公正地進行處理”。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第2.6 條款規定“凡按照合同規定要求工程師自行采用可能影響業主或承包商的權利和義務的行動時，他就在合同條款規定內，并兼顧所有條件的情況下，做出公正的處理”；有25處規定工程師就工期和價款確定問題做出確定前應該與“業主和承包商適當協商”；第67.1條款規定，對承發包雙方爭議及對其的異議，承發包任何一方均可按一定程序提交工程師裁決，對裁決不服的，70天內提出來起訴訟或裁決。在作為工程師制度發源地的英國，工程師的決定具有最終約束力，一直也存在爭議。1999年，英國上議院對Beaufour Developments（NI）Limited訴Gilbar ASK（NI）Limited一案作出了判決，這種爭議才得到了解決。該案明確的觀點：除非施工合同另有約定，工程師的決定沒有最終約束力。
1998年3月1日起施行的我國《建筑法》第四十三條規定：“工程監理應當根據建設單位的委托，客觀、公正地執行監理任務”。該規定與1995年12月 15日建設部、國家計委發布的《工程建設監理規定》第18條有關“監理單位應按照公正、獨立、自主”的原則開展工程建設監理工作，公平地維護項目法人和被監理單位的合法權益之規定相矛盾，也可以理解為：《建筑法》否定了工程師獨立人的地位，肯定了工程師只是作為發包人的代理人的地位，與《合同法》第276 條及第21章委托合同有關規定相呼應。綜合以上分析，除非合同有明確約定工程師有獨立人的地位，應認為工程師在施工合同關系中不具有獨立人的地位，工程師只是發包人的代理人，不宜再約定工程師又是獨立人。這解決了監理工程師在不確定性的費用索賠和索賠案件審理中的地位。
（二）監理工程師的費用索賠裁決難以獨立行使其權力
監理工程師把索賠證據和文件、索賠量計算依據和結果報給業主，而有些業主卻先考慮該結果對自己是否有利，干涉監理工程師做出裁決，并采用不規范的手段阻止承包商進行費用索賠。由于工程師的權利來源于其與發包人簽訂的委托監理合同，工程師在工程施工合同中的基本地位只是發包人的代理人，而不是其做出的決定對承包商具有最終約束力，我國目前由于建筑市場是買方市場，業主利用經濟的約束手段，維系對自己買方的有利條件，我國監理工程師的權限受業主的約束。所以監理工程師對費用索賠難以做出客觀、公正的裁決原因之一。
《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》、《工程建設監理規定》等相繼出臺，但同市場經濟發展要求的法規體系仍有差距，對業主惡意不給索賠等不規范行為，以及政府過多干預市場行為，卻沒有相應的制約措施，業主沒有按照合同給予監理工程師充分授權，監理工程師在費用索賠工作中難以獨立行使其權力，以致于費用索賠數量增加的原因。
設備費、材料費在建筑安裝工程中約占整個造價的70%左右。它是工程直接費的主要組成部分。材料、設備價格的高低，將直接影響到建設費用的大小。由于監理工程師的權限受業主的約束。業主為了降低工程造價，對設備、材料的價格采用不規范手段；在合同價款的調整的問題上，甲方在合同簽訂時故意沒有明確是否可以調整或到某一個階段前不變價，如材料費、機械費以及定額費等等的變化，在什么情況下可以調整，如何調整，業主如認為監理工程師的處理結果對自己不利的不給認可。所以，監理工程師在費用索賠裁決工程作中難以獨立行使其權力。
（三）監理行業的費用索賠工作的局限性
由于受行政管理和投資體制以及建筑市場的影響，監理工程師只局限于施工質量、工期控制和進度支付簽證，不能全過程參與招標工作，造成決策失誤和合同錯漏，沒有把未來可能發生的不利因素和障礙減至最低度，以致發生工程費用索賠。
縱觀我國監理行業的施工費用索賠問題存在一定的局限性，主要表現在：
1．監理工程師對費用索賠控制未能充分體現全過程、全方位性。《建設工程監理規范》（GB50319－2000）指出監理工作內容其中有：協助建設單位進行可行性研究。當業主與承包商有分歧時，工程師在雙方之間要公正行事。但是，業主為了自己的利益，使承包商擔負主要風險，在建設工程投資決策階段和設計階段把監理單位參與管理排除在外，費用索賠方面工作在可行性研究和設計階段涉及較少，施工索賠約定方面監理工程師權限受到很大的限制，未能充分監理控制費用索賠的全過程、全方位性。不但有悖于我國設立監理制的初衷和國際慣例。
2．監理造價控制人員的素質和執業水平有待于進一步提高。監理單位人員素質差，監理水平不高，流于形式，對合同的法律認識不足，對索賠費用管理不高；在合同條款不夠嚴密，業主與承包商對合同條款的理解不一，監理工程師起不到“準仲裁員”作用，造成費用索賠處理工作很難落實。
（四）市場經濟體系不健全造成監理工程師難以解決費用索賠原因分析
建筑市場的過度競爭、監理工程師處理費用索賠工作的可操作性不強，從深層次分析，這是由于市場經濟的意識不強，市場經濟體系不健全造成的。索賠是市場經濟的產物，市場經濟強調的是法制管理，索賠也應有相應的法律、法規和有關部門的有序管理。監理工程師在市場經濟運行作為政府、市場、企業之間的聯系紐帶，具有政府行政管理不可替代的作用。發達的監理市場，是市場經濟發達和市場體系成熟的重要表現。在政府管理方面，政府的主管部門如建設廳、建委、建設局、定額站之間職能界定不清晰等問題；在市場監督管理方面，存在著過多的資格許可、市場準入限制等問題，同自由競爭的原則相違背；一些地區和部門存在的地方保護和行業保護的問題，這些阻礙監理市場的發展。
二、解決監理工程師處理工程費用索賠的對策
（一）明確監理工程師地位和權力我國《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程施工合同（示范文本）》（GB-1999-0201）明確對監理工程師地位和權力的規定。監理工程師應按合同依據在其職權范圍內獨立行使其權力，客觀公正地進行處理裁決。我國要制定相應的制約措施，規范業主行為以及政府不能過多干預市場等行為，按照合同要求給予監理工程師權力，在費用索賠裁決工作中，監理工程師在雙方之間要公正、獨立行使其權力。使承包商和業主共同合理分攤承擔工程風險。
（二）不斷完善市場經濟發展的法規體系
《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》以及大量部門的規章的出臺后，我國要不斷完善市場經濟發展的法規體系，索賠是市場經濟的產物，市場經濟強調的是法制管理。索賠也應有相應的法律、法規和有關部門的有序管理。對于工程建設監理等服務的監理行業，在市場經濟運行中作為政府、市場、企業之間聯系的紐帶，具有政府行政管理不可代替的作用。發達的監理市場，是市場經濟發達和市場體系成熟的重要表現。
（三）提高監理造價控制監理人員的素質和執業水平
隨著經濟體制改革的深入，分析我國監理行業對費用索賠存在的難點和焦點，除了整頓和規范建筑市場，規范業主行為外，提高監理費用，控制監理人員的素質和執業水平，才能使監理工程師正確行使其權力，處理好費用索賠，是我國監理行業對費用工作走向科學化、規范化、市場化的關鍵。
（二）不斷完善市場經濟發展的法規體系
《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》以及大量部門的規章的出臺后，我國要不斷完善市場經濟發展的法規體系，索賠是市場經濟的產物，市場經濟強調的是法制管理。索賠也應有相應的法律、法規和有關部門的有序管理。對于工程建設監理等服務的監理行業，在市場經濟運行中作為政府、市場、企業之間聯系的紐帶，具有政府行政管理不可代替的作用。發達的監理市場，是市場經濟發達和市場體系成熟的重要表現。
（三）提高監理造價控制監理人員的素質和執業水平
隨著經濟體制改革的深入，分析我國監理行業對費用索賠存在的難點和焦點，除了整頓和規范建筑市場，規范業主行為外，提高監理費用，控制監理人員的素質和執業水平，才能使監理工程師正確行使其權力，處理好費用索賠，是我國監理行業對費用工作走向科學化、規范化、市場化的關鍵。
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