每個施工企業在工程款清欠過程中，都會遇到很多法律問題，能否把握工程款清欠工作中的這些法律問題特別是法律熱點與難點問題，將直接影響工程款清欠的效果。筆者結合親自辦理的工程款訴訟糾紛案例，將施工企業工程款清欠的法律熱點與難點問題歸納如下，以供廣大建筑施工企業參考。
一、訴訟時效
工程款超過訴訟時效，施工企業將喪失勝訴權，對方可以此為由拒付工程款。工程款追索的訴訟時效一般為2年，從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。如果主張預付款或進度款，則從合同約定的應付款之日起算;如果主張結算款，則從結算完成后的約定付款之日起算。如果沒有約定付款時間，可以參考《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規定確定應付款時間：當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
很多工程竣工交付后遠遠超過2年未收回工程款，如果工程款尚未結算，則訴訟時效還未起算，施工企業的工程款仍受法律保護;如果在2年前就已完成結算，并已超過應付款時間2年，發包方一直拖延不付，則已過訴訟時效。
工程款追索的訴訟時效為2年，這是一般原則，特殊情況下訴訟時效可以延長。第一種情況，在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。這要保留不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的相關證據。第二種情況，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。這種情況十分普遍，施工企業在訴訟時效即將屆滿時，應當提起訴訟，或者向對方提出付款要求，或者與對方達成新的還款協議，這樣2年的訴訟時效就會重新計算。
筆者代理過這樣一個案件，2000年2月10日甲發包方將某工程承包給乙施工企業施工，2000年8月10日工程經竣工驗收合格，2001年12月30日經雙方結算工程造價為265萬元，剩余工程款65萬元一直未付。每年年底乙施工企業都發函催要剩余工程款，均無果。無奈于2005年12月30日向法院提起訴訟。甲發包方以本案工程款從結算完成到起訴時已長達四年之久，早已過了兩年的訴訟時效為由，請求法院駁回乙施工企業的訴訟請求。乙施工企業向法院提供了每年年底都發函催要剩余工程款的證據，訴訟時效發生了中斷，起訴時并沒有超過2年的訴訟時效。法院判決：乙施工企業發函催要剩余工程款，訴訟時效發生中斷，訴訟時效應從最后一次發函之日起重新計算，甲發包方應在三日內支付乙施工企業剩余工程款65萬元及其利息。這個案件告訴我們，施工企業在工程款清欠工作中保留催要過工程款的證據的重要性，本案乙施工企業如果不能提供催要過剩余工程款的證據，65萬元工程款就可能血本無歸。
二、建設工程價款優先權
工程款優先于銀行的抵押權，發包方不能按合同支付工程款，經催告，施工企業可以申請人民法院拍賣在建工程或已完工工程，拍賣所得優先支付給施工企業。但建設工程價款優受償權從竣工之日(已完工工程)或約定竣工之日(在建工程爛尾)起必須在6個月內行使，且不得對抗已付清大部分房款的消費者。因此，當發包方出現財務危機，訴訟難以避免時，施工企業應當在竣工后6個月內及早向發包方催促工程款，否則過了6個月以后，工程款優先于銀行抵押權的權利就不復存在，施工企業很有可能打贏了官司拿不到錢。
現實中，發包方受銀行的壓力，要求施工企業作出放棄建設工程價款優受償權的承諾，以保證銀行貸款的絕對優先權。施工合同將結算時間約定為竣工驗收合格后6個月以上，也將使建設工程價款優受償權名存實亡。此類問題施工企業更應慎重。
另外一個值的關注的問題是，因建設單位原因導致工程工期延誤至約定竣工之日起6個月以后，施工單位才主張解除雙方的建設工程施工合同(在建工程爛尾)，并要求付清已完工工程的工程款，這時施工單位還有沒有優先權?根據司法解釋關于建設工程價款優受償權從竣工之日(已完工工程)或約定竣工之日(在建工程爛尾)起必須在6個月內行使的規定，施工單位似乎已喪失優先權，但筆者認為工程工期延誤的責任在建設單位，施工單位仍然享有優先權。
三、工程款結算
工程款結算是施工企業工程款清欠的核心環節，也是發承包雙方的爭議焦點。施工企業在清欠時應注意以下要點，最大化的維護企業利益。
1.施工合同價款確定方式
施工合同價款確定有三種方式，即固定價格合同、可調價格合同和成本加酬金合同。固定價格合同又分為固定總價合同和固定單價合同，又稱包干價合同，施工企業承擔較大的風險，比如，2003年下半年的建筑材料價格大幅上漲等市場價格波動給施工企業帶來的影響是十分嚴重的。當然，固定價合同也有對業主不利的情況發生，有業主向我咨詢這樣的問題，一個固定總價合同，經結算審計原來的定價高了許多，能不能按實結算?我問他，如果經結算審計原來的定價低了許多，施工單位要求按實結算，你同不同意?業主無語。目前大量合同采用可調價格合同，工程款按實結算，建筑材料價格按施工期間信息價的平均價調整計算，這類合同風險較小，也比較公平。成本加酬金合同市場上很少采用。總之，不同的施工合同價款確定方式，直接決定工程款的結算。施工企業應在簽約時明確施工合同價款的確定，以免結算時發生爭議。
2.計價方法
有的施工合同都采用我省94定額“直接費+綜合費率%”的形式約定工程款的計算方法。但是經常因為表達不明，結算時容易發生爭議，工程款數額也可能會有天壤之別。有的合同把“直接費”寫成了“直接工程費”，把“綜合費”寫成了“管理費”，結果爭議就產生了，按照94定額，“直接費”就是指人工費、材料費、機械費，“直接工程費”卻包含直接費、其他直接費、現場經費。“綜合費”包括了間接費(企業管理費、財務費和其他費用)、稅金和利潤，而“管理費”最多指現場管理費和企業管理費，既然按浙江省94定額，“管理費”的計取標準明確了，諸如其他直接費、財務費、稅金等其他費用就應該按94定額計算，如此，爭議發生了。而按照2003定額，上述名詞的含義又是不同的，不講清楚問題必然很多。
筆者代理了這樣的案件，某施工分包合同約定的計價方法為：“直接費按浙江省94預算定額計算，綜合費小高層按二類、多層按三類，取費下浮10%，稅費公司統一交付。”結算時發包方認為：取費下浮10%是指綜合費率下浮。施工方認為：取費下浮10%是指綜合費用下浮，綜合費包含了稅費，這下浮掉的10%綜合費，就是交給公司的管理費、稅金和稅費。僅這個爭議就在200萬元以上。
3.材料價差
目前全省材料價差的習慣調整方法為：材料結算價格、結算價格指數應以合同工期前80%的各月份內發布的市場信息價為基礎，按算術平均法計算出單項材料結算價格，結算價格指數。但是，現在常見的問題是，本來10個月可以完成的工程，因為業主不按時支付工程進度款，結果做了20個月;本來工程早就可以竣工驗收，因為業主拖延驗收，工期被拖了6個月。在被拖延的這10個月或6個月里，材料價格下跌了，按整個工期一平均，施工企業不劃算了，怎么辦?根據浙建定[1993]181號《浙江省建筑安裝材料預算價格動態管理實施辦法》，施工企業可以原合同工期內的市場信息價的平均價進行結算。工期延誤的責任在業主，由過錯方承擔責任，這樣處理也符合合同法的規定。
4.黑白合同
根據招投標的結果簽訂的施工合同就是“白合同”，改變招投標結果所簽訂的合同(大多以補充協議的形式出現)就是“黑合同”。根據最高人民法院司法解釋的規定，黑白合同的實質性內容(合同價款、質量、工期)不一致的，最后以“白合同”為準。比如，“白合同”約定的合同價款為：100%直接費+24.5%綜合費，“黑合同”修改為：100%直接費+6.5%綜合費，結算時發包人就得按“100%直接費+24.5%綜合費”付錢。施工企業在清欠中不要輕易放棄這個權利。
5.以“送審價”為準結算工程款
施工合同中如果約定“發包人在收到竣工結算文件后28天內進行審核，逾期不答復的，視為認可竣工結算文件。”或者“發包人在收到竣工結算文件后28天內審核完畢，逾期視為認可竣工結算文件”的，根據最高人民法院司法解釋的規定以及建設部第107號令《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》規定，施工企業有權以“送審價”為準結算工程款。
四、工程款利息
發包方拖欠工程款就應該支付工程款利息，因為工程款利息是法定孳息，只要存在工程款，利息就隨之產生，發包方在支付工程款的同時必須將相應的工程款利息一并支付給施工企業，而且不論施工合同是否有效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。工程款拖欠利息從應付工程款之日開始計算，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
五、違約責任
根據《建設工程施工合同》(示范文本)通用條款的規定，發包方不按約定支付工程款，屬于違約行為，應承擔工程款利息和違約責任，違約責任在專用條款約定。如果合同對違約責任進行了約定，施工企業不但可以得到違約金，還可以得到工程款利息。那種違約金和工程款利息不可兼得的觀點是錯誤的，因為違約金是用來賠償損失的，而工程款利息是工程款本身產生的法定孳息，它本來就是施工單位的，應和工程款一并歸還。工程款利息并不是施工單位的損失，不屬于違約責任。
目前大量施工合同都沒有約定發包方不按約定支付工程款的違約責任，相反卻都約定了工期延誤的違約責任，即工期罰款，1000元/天，2000元/天，甚至3萬元/天。施工單位清欠時遇到最大的風險就是工期延誤的違約責任。筆者遇到過這樣的案件，施工單位起訴發包方280萬工程款，發包方反訴施工單位300萬工期罰款，發包方的意圖很清楚，為什么不給錢?扣掉工期罰款你還欠我20萬嘛!因此施工企業一定要有證據意識，平時就要搞好簽證，收集好相關資料。
關于工期順延的資料包括：(1)開工報告，竣工報告。現在很多項目有開工報告，沒有竣工報告，這下好了，發包方和你計算工期就算到竣工驗收合格之日。如果工程竣工后，兩個月才竣工驗收，豈不多了兩個月的工期罰款。(2)順延工期的簽證。非施工方原因導致工期延誤，發包人應予簽證。現在的普遍問題是發包人不給施工單位簽證怎么辦?根據《建設工程施工合同》(示范文本)通用條款的規定，發包人代表或監理工程師在收到施工單位要求順延工期報告后14天內予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。很多施工企業不好意思提交要求順延工期報告，結果結算時發包人罰你工期罰款沒商量。(3)發包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件的證明。(4)發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行的證明。(5)工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行的證明。(5)設計變更和工程量增加的證明;(7)一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時的證明。(8)不可抗力的證明。(9)業主另行分包項目未按時完工影響施工方按期竣工的證明。
六、保修金
大部分工程都要預留保修金。很多合同都約定：“保修期滿，保修金退清”。殊不知，這樣的約定等于保修金永遠退不清。《建設工程質量管理條例》規定基礎設施工程和房屋建筑的地基基礎和主體結構工程的保修期為設計文件規定的合理使用年限，即終生保修，要退回全部保修金，豈不要等三五十年。
實際上，根據建設部《建設工程質量保證金管理暫行辦法》規定，保修金又稱建設工程質量保證金，是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發、承包雙方在合同中約定。顯而易見，保修金的退還期限最長不應超過2年為宜。發包方在2年內退還保修金，施工單位仍承擔保修責任，保修金并不是施工單位承擔保修責任的唯一保證。很多施工企業長年拿不回保修金，與對這個問題的理解不準確有關。
