一、法律分析
1、首先要明確的幾個概念
(一)按揭
按揭貸款是指購房者以所預購的樓宇作為抵押品而從銀行獲得貸款,購房者按照按揭契約中規定的歸還方式和期限分期付款給銀行;銀行按一定的利率收取利息。如果貸款人違約,銀行有權收走房屋。
(二)假按揭
所謂個人住房貸款假按揭是指不以真實的購買住房為目的,開發商以本單位職工及其他關系人冒充客戶作為購房人,通過虛假銷售(購買)方式,套取銀行貸款的行為。
(三)貸款詐騙罪
貸款詐騙罪是指以非法占有為目的,編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法,詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的行為。
(四)合同詐騙罪
合同詐騙罪是指以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,采取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段,騙取對方當事人財物數額較大的行為。
(五) 騙取貸款、票據承兌、金融票證罪
騙取貸款、票據承兌、金融票證罪是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等行為。
2、關于假按揭的問題
(一)假按揭的表現形式
(1)開發商不具備按揭合作主體資格,或者未與銀行簽訂按揭貸款業務合作協議,僅以虛假銷售方式套取銀行按揭貸款;
(2)以個人住房按揭貸款名義套取企業生產經營用途的貸款;
(3)以個人住房貸款方式參與不具有真實、合法交易基礎的銀行債權置換或企業重組;
(4)銀行信貸人員向虛擬借款人或不具備真實購房行為的借款人發放高額的個人住房按揭貸款;
(5)所有借款人均為虛假購房,由開發商或包工頭負責辦理;
(6)開發商與購房人串通規避零首付的政策限制,將實際售房價提高一定比例后規定在售房合同中,再向購房人出具收到首付款的收據,雙方按照售房合同規定的虛假售價,依銀行要求的按揭成數辦理貸款手續。采取這種假按揭的方式,購房人事實上未向開發商支付一分錢的首付款,而銀行卻要向購房人提供售房總價100%的借款。
(二)假按揭中開發商申請貸款材料的特征
(1)購房價格不真實。
為套取資金,開發商提供的購房協議中的價格多數高于正常銷售價。
(2)收入證明虛假。
(3)首付款憑證虛假。
開發商對銀行要求的首付款收據造假有兩種方式,對未售出房采用在空白房地產銷售款專用收據上直接填寫,對購房人已現金交全款的房采用將銷售收據貼去真實購房人名字復印后填上假購房人名字再復印遞交銀行的方式。
(4)回租協議虛假。
3、假按揭牽涉到的幾個問題
(一)根據《中華人民共和國刑法》第193條的規定:貸款詐騙罪是指以非法占有為目的,行為人采用虛構貸款理由、虛假證明文件等手段,騙取銀行或者其他金融機構的貸款數額較大,占為己有的行為。貸款詐騙罪的特征:
(1)主觀要件
本罪在主觀上由故意構成,且以非法占有為目的。
(2)客體要件
本罪侵犯的客體是雙重客體,既侵犯了銀行或者其他金融機構對貸款的所有權,還侵犯國家金融管理制度。
(3)客觀要件
本罪在客觀方面表現為采用虛構事實、隱瞞真相的方法詐騙銀行或者其他金融機構的貸款,數額較大的行為。
(4)主體要件
一般認為貸款詐騙罪的主體應為自然人,對于單位實施的貸款詐騙行為,符合刑法第224條規定的合同詐騙罪構成要件的,以合同詐騙罪定罪處罰。
(二)騙取貸款、票據承兌、金融票證罪
十屆全國人大常委會第二十二次會議2006年6月29日通過的刑法修正案(六)規定:以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等,給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。
單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。
該規定剛出臺時具體的罪名尚有爭議,有學者認為應當以騙取金融機構信任罪論處。
2007年10月25日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定(三)》將該規定定性為騙取貸款、票據承兌、金融票證罪。
所謂情節嚴重,是指數額巨大或者有其他嚴重情節的情況。其中數額巨大,根據有關司法解釋的規定,是指貸款詐騙數額在1萬元以上的。
其他嚴重情節,則是指下列情節之一者:
A、為騙取貸款,向銀行或者金融機構的工作人員行賄,數額較大的;
B、揮霍貸款,或者用貸款進行違法活動,致使貸款到期無法償還的;
C、隱匿貸款去向,貸款期限屆滿后,拒不償還的;
D、提供虛假的擔保申請貸款,貸款期限屆滿后,拒不償還的;
E、假冒他人名義申請貸款,貸款期限屆滿后,拒不償還的。
所謂情節特別嚴重,是指詐騙貸款數額特別巨大或者有其他特別嚴重的情節。參照《解釋》,前者即數額特別巨大,是指貸款詐騙數額在20萬元以上的。后者即其他特別嚴重情節,是指下列情節之一者:
A、為騙取貸款,向銀行或者金融機構的工作人員行賄,數額巨大的;
B、攜帶貸款逃跑的;
C、使用貸款進行犯罪活動的。
4、假按揭問題的處理
(一)退房
(1)能不能退房的問題
退房行為實際上是購房者作為購房合同一方當事人行使其合同解除權的表現。
購房者與貸款銀行之間是一種借貸關系,購房者與開發商之間是一種房屋買賣關系,兩者雖有關系,但完全是兩種獨立法律關系,所以對購房者的解約權并沒有任何妨礙。
作為債權人,銀行或其他機構、個人都只有權要求購房者按約還款,但無權干涉購房者的解約權利。
所以,只要出現了購房者有權依法解約的情形,不管購房者是否已經取得按揭貸款,都有權依法解除購房合同。
(2)按揭貸款如何處理的問題
由于購房者與銀行之間的借貸關系是獨立于房屋買賣關系之外的,所以,解除購房合同并不同時解除貸款合同。購房者與銀行間的債權債務關系仍然存在。
對此的處理:由于購房合同被解除,開發商從購房者處取得的所有購房款項均應返還購房者。購房者申請的銀行按揭貸款,也是購房款的一部分,也應一并返還給購房者。購房者應依據《貸款通則》第三十二條第五款:“借款人提前歸還貸款,應當與貸款人協商” 的規定,與銀行協商,將剩余貸款本息提前還給銀行。
(3)關于房屋抵押的問題
由于購房者所購房屋已經向銀行作抵押。如果購房者無法將錢歸還給銀行,銀行只能行使抵押權,拍賣或變賣已設定抵押的買家所購房屋。但此時房屋已不歸購房者所有,處分該房屋就損害了開發商的利益,所以,開發商可以將應退購房款分成兩部分,其中屬于購房者首付款的部分直接退還給購房者,屬于購房者向銀行借款的部分直接交還給銀行,并視為購房者已向銀行提前還款。銀行依據中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》第三十條之規定:“抵押人或出質人按合同規定償還全部貸款后,抵押物或質物返還抵押人或出質人,借款合同終止”,從而接收還款,終止借款合同。
我國《擔保法》第五十二條規定:“抵押權與其擔保的債權同時存在,債權消滅的,抵押權也消滅”,借款合同終止后,抵押權即告消滅,當事人應辦理相關解除抵押登記手續。
(4)關于房屋保險
以按揭貸款購買房屋時,一般都會要求購房者為其所購房屋辦理保險,保險受益人為貸款銀行。解除售房合同勢必牽涉到保險問題,由于保險法律關系是房屋買賣關系、借貸關系之外的又一獨立法律關系,所以保險問題有其自身特點。
《中華人民共和國保險法》第十四條規定:“除本法另有規定或保險合同另有約定外,保險合同成立后,投保人可以解除保險合同”。也就是說,如果購房者簽訂的保險合同中沒有不許退保的字樣,買家在解除購房合同的同時,即可解除保險合同。
《中華人民共和國保險法》第三十八條規定:“保險責任開始前,投保人要求解除合同的,應當向保險人支付手續費,保險人應當退還保險費。保險責任開始后,投保人要求解除合同的,保險人可以收取自保險責任開始之日起至合同解除之日止期間的保險費,剩余部分退還投保人”。
購房者可依據上述規定辦理退保、退費手續。
(二)房地產開發公司代為償還貸款
根據《擔保法》的規定,保證人的保證方式有兩種:一般保證和連帶責任保證。
(1)《擔保法》第17條規定:“當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。”
(2)《擔保法》第18條規定:當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。
連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
(3)《擔保法》第31條規定:保證人承擔保證責任后,有權向債務人追償。
(三)當事人退房并歸還銀行貸款或者由房地產公司歸還銀行貸款后,是否還應當承擔刑事責任的問題。
當事人退房并歸還銀行貸款或者由房地產公司歸還銀行貸款也僅僅是其承擔民事責任的表現。
民事責任是民事主體違反了民事義務所應承擔的法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。民事責任是財產責任,也有極少數的非財產責任如賠禮道歉等。
這些責任包括:停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理重作更換、賠償損失、消除影響恢復名譽、賠禮道歉、支付違約金等十種。
某種行為在追究了民事責任后,是否還追究刑事責任、行政責任,關鍵看該行為是否還違反了行政法規、觸犯了刑律。該行為違反了行政法規、觸犯了刑律就應當追究其行政、或刑事責任。否則,不追究其行政、刑事責任。
綜上,當事人在承擔民事責任后,還應當承擔刑事責任,但該情節會在刑事量刑中酌情予以考慮。